MRF 2021.376
Planklagenævnets afgørelse af 22. december 2021, j.nr. 21/06701
Ikke hjemmel til i lokalplan at bestemme, at der inden ibrugtagning af en havneudvidelse skulle være indgået en bindende aftale mellem kommunen og havneselskab om det maksimale antal af motorbåde i havnen, hvorfor afslag på dispensation fra bestemmelsen blev ophævet.
Lystbådehavnen Roskilde Havn drives af Roskilde Havneselskab i overensstemmelse med en rammeaftale med Roskilde Kommune fra 1991. Havneselskabet ejes af andelshavere, der hver har ret til en af de 310 havnepladser i havnen. I april 2013 vedtog Roskilde Kommune lokalplan 586 for Roskilde Havn, der navnlig har til formål at muliggøre en udvidelse af havnen med yderligere 110 faste bådpladser. Lokalplanområdet udgør et areal på ca. 7 ha beliggende på søterritoriet i Roskilde Fjord, der er udpeget som Natura 2000-område. Forud for vedtagelse af lokalplan 586 blev der udarbejdet en Natura 2000-konsekvensvurdering efter den dagældende habitatbekendtgørelse § 7, stk. 2, hvor det bl.a. blev konkluderet, at etableringen af 110 nye bådpladser ikke ville udgøre en ”væsentlig trussel” for Natura 2000-interesserne i Roskilde Fjord, idet miljøpåvirkningen dog i høj grad ville være afhængig af, om de nye havnepladser skulle optages af sejlbåde eller motorbåde, da et øget antal motorbåde ville øge presset på de yngle- og rastefugle, der var optaget på Natura 2000-områdets udpegningsgrundlag. I konsekvensvurderingen blev det derfor anbefalet at fastholde det eksisterende antal tilladte hurtiggående (planende) motorbåde på 81 både for at undgå at øge påvirkningen af de berørte fuglearter. På den baggrund blev der i lokalplanens § 8.3 optaget følgende bestemmelse: ”Inden ibrugtagning af havneudvidelsen skal der mellem Roskilde Kommune og Roskilde Havneselskab være indgået en bindende aftale, der sikrer at antallet af hurtiggående (planende) motorbåde i Roskilde Havn ikke overstiger 81 både”. I april 2021 indgav E en ansøgning til Roskilde Kommune om dispensation fra lokalplanens § 8.3, idet E ønskede at købe motorbåde og få havneplads i Roskilde Havn. Kommunen skrev i maj 2021 til E, at kommunen havde fået oplyst af havneselskabet, at der på nuværende tidspunkt var 75 hurtiggående motorbåde i havnen, men at alle faste havnepladser enten var solgt eller udlejet. Kommune oplyste, at den ikke anså E’s henvendelse for at være en ansøgning om dispensation, og at kommunen derfor ikke ville foretage sig yderligere i sagen, idet E kunne kontakte havneselskabet for at få oplysninger om proceduren for at få en havneplads. E påklagede sagen til Planklagenævnet (formanden), der fandt, at kommunen med sin e-mail til E fra maj 2021 havde truffet afgørelse om afslag på dispensation fra lokalplanens § 8.3. Planklagenævnet fandt ikke, at der i planlovens § 15, stk. 2, er hjemmel til i en lokalplan at fastsætte en bestemmelse som den i lokalplanens § 8.3, hvorfor bestemmelsen ikke fandtes at kunne tillægges retsvirkning. Allerede af den grund var det ansøgte umiddelbart tilladt efter lokalplanens § 8.3 og krævede ikke dispensation. Kommunens afslag på dispensation blev derfor ophævet, idet Planklagenævnet bemærkede, at nævnet hverken havde taget stilling til, om E som følge af andre forhold – eksempelvis en aftale mellem Roskilde Havn og Roskilde Kommune om antallet af hurtigtgående både – var afskåret fra at få en havneplads, eller om lokalplanens § 8.3 var i strid med reglerne om planlægning på søterritoriet.
Kommentar: Planklagenævnet traf samme dag afgørelse i en anden klagesag (j.nr. 21/11003), hvor nævnet med samme begrundelse ophævede et afslag på dispensation fra lokalplanens § 8.3 til at anvende et slæbested ved havnen. Selvom det må tiltrædes, at der ikke i planlovens § 15, stk. 2, umiddelbart ses at være hjemmel til at fastsætte en ibrugtagningsbestemmelse, der beror på kommunens indgåelse af en forvaltningskontrakt med en privat forening, rejser Planklagenævnets afgørelse en række principielle spørgsmål, som nævnet ikke tog stilling til med afgørelsen.
For det første må det undre, at Planklagenævnet i en sag om afslag på dispensation fra en lokalplan uden nærmere begrundelse tog stilling til, om den underliggende lokalplanbestemmelse havde hjemmel i planlovens § 15, stk. 2, og fandt, at fordi bestemmelsen savnede hjemmel, var den uden retsvirkning. Selvom det er korrekt, at såvel en dispensation fra en lokalplan som et afslag herpå forudsætter, at den pågældende lokalplanbestemmelse er gyldig, må det antages, at dette præjudicielle gyldighedsspørgsmål som udgangspunkt er omfattet af planlovens klage- og søgsmålsfrister – på samme måde som når en forvaltningsafgørelses gyldighed anfægtes som et præjudicielt spørgsmål under et erstatningssøgsmål, jf. f.eks. U 1980.373 H og U 2007.711 H. Det indebærer, at selvom en lokalplanbestemmelse lider af en retlig mangel, er det ikke muligt at anfægte bestemmelsens gyldighed efter udløbet af klage- og søgsmålsfristerne. Kun hvor bestemmelsen må anses for en nullitet, kan der uden videre ses bort fra fristerne. Det kan ikke udelukkes, at lokalplanens § 8.3 i den konkrete sag måtte anses for en nullitet, men i så fald burde Planklagenævnet have begrundet dette nærmere og herunder forholdt sig til, om en eventuel forvaltningskontrakt kunne danne grundlag for en retligt beskyttet berettiget forventning. Dog må det erkendes, at Planklagenævnet har fulgt samme linje i tidligere sager, jf. bl.a. Planklagenævnets afgørelser af 15. oktober 2018 (j.nr. 18/06304) og af 28. januar 2021 (j.nr. 19/08548).
For det andet er det uklart, hvilken retsvirkning lokalplanens § 8.3 måtte have i forhold til aftalen. Det forhold, at bestemmelsen blev tilsidesat, er jo ikke ensbetydende med, at den pågældende aftale, såfremt en sådan findes, er ugyldig. Aftalen kan med andre ord godt eksistere uafhængigt af lokalplanen, netop fordi der ikke er tale om forhold, der kan eller skal reguleres ved lokalplan. Det bør dog bemærkes, at en lokalplanbestemmelse i sagens natur ikke kan forpligte en privat til at indgå en forvaltningskontrakt, idet aftaleindgåelse som bekendt beror på frivillighed. Tilsvarende er det centralt, at en sådan aftale kun er bindende for aftalens parter (kommunen og foreningen), og at den kun indirekte kan få virkning over for enkeltpersoner i kraft af foreningsretlige mekanismer. Om disse spørgsmål se nærmere Grønved Nielsen: Forvaltningskontrakter, 2021, s. 247 ff. og 649 ff.
For det tredje rejser afgørelsen spørgsmålet om adgangen til at planlægge for arealer, der udgør en del af søterritoriet. Planklagenævnet tog udtrykkeligt ikke stilling hertil. I sin hidtidige praksis har nævnet dog bl.a. fastslået, at en kommune efter planloven kan planlægge for arealer, som – efter de fornødne tilladelser – etableres i direkte tilknytning til kysten som f.eks. moler, broer på stolper og flydende broer, der indgår i et havneanlæg, jf. Planklagenævnets afgørelse af 17. december 2020 (j.nr. 18/05923 og 18/05925). I den konkrete sag meddelte Kystdirektoratet den 24. januar 2014 tilladelse efter kystbeskyttelseslovens § 16 a, stk. 1, nr. 2, til udvidelse af havnen med 110 nye pladser på vilkår om bl.a., at antallet af hjemhørende hurtigtgående motorbåde i Roskilde Havn ikke måtte overstige 81. Da tilladelsen ikke blev udnyttet inden for 3 år, meddelte Kystdirektoratet den 19. maj 2021 fornyet tilladelse til havneudvidelsen. Det fremgår af denne afgørelse, at direktoratet vurderede, at udvidelsen ikke ville have væsentlig indvirkning på Natura 2000-området, idet der bl.a. blev lagt vægt på, at antallet af hurtiggående motorbåde ikke forøges og holdes på maksimalt 81 både. Se også MRF 2021.63 Pkn om byomdannelsesområder.
Endelig er der – for det fjerde – spørgsmålet om lokalplanens påvirkning af Natura 2000-området Roskilde Fjord. Lokalplanens § 8.3 må på baggrund af Natura 2000-konsekvensvurderingen af lokalplanen og oplysningerne i klagesagen, herunder i j.nr. 21/11003, anses for en afværgeforanstaltning, der skal hindre skadelige virkninger på Natura 2000-området. Da bestemmelsens indhold imidlertid dels hviler på indgåelsen af en forvaltningskontrakt mellem kommunen og havneselskabet og dels viste sig at være uhjemlet, er der betydelig tvivl med hensyn til afværgeforanstaltningens effektivitet og dermed planens forenelighed med habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Efter EU-Domstolens faste praksis skal en konsekvensvurdering således indeholde ”fuldstændige, præcise og endelige konstateringer og konklusioner, der kan fjerne enhver rimelig videnskabelig tvivl” for så vidt angår en plans eller et projekts virkninger på Natura 2000-området, jf. f.eks. sag C-323/17, People Over Wind og Sweetman (præmis 38). Det er i hvert fald afgørende, at kommunen fører tilsyn med, at aftalen i givet fald bliver overholdt, og sanktionerer misligholdelse, jf. Grønved Nielsen: Forvaltningskontrakter, 2021, s. 579 ff.