MRF 2021.333
Miljø- og Fødeklagenævnets afgørelse af 24. november 2021, j.nr. 19/06546
Ophævet og hjemvist påbud efter jordforureningslovens § 41 om oprydning af forurening fra to brud i 2008 på ledning, der leverer marinediesel til skibe i Esbjerg Havn, på ejendomme, der i forvejen var forurenet med olie og benzin, da påbuddet ikke opfyldte de forvaltningsretlige krav til klarhed og bestemthed.
Sagen vedrørte to jordforureninger med marinediesel på ejendom A1 og ejendom A2 ved Esbjerg Havn som følge af to brud i juni 2008 på en delvist nedgravet transportledning, der leverer marinediesel fra V1’s anlæg til skibe i Esbjerg Havn. Begge ejendomme var ejet af V2. Ejendom A2 var udlejet til V3, der anvendte en del af ejendommen til tanklager, og arealet havde tidligere været udlejet til V4 og V5, der havde anvendt arealet til oplag af benzin og marinediesel. Ejendom A1 anvendes af V2 til oplag af spildolie og olieforurenet vand. Efter der i juni 2008 blev konstateret de to brud på den nedgravede ledning, hvor V1 vurderede, at der var sket et udslip på 25.000 liter diesel, iværksatte V1 en frivillig forureningsundersøgelse efter aftale med Esbjerg Kommune. Undersøgelsesrapporten fra november 2008 konkluderede, at der var en betydelig olieforurening i området, men at den kemiske sammensætning af olieforureningen viste, at kun en del stammede fra de to ledningsbrud. Kommunen meddelte herefter i februar 2009 påbud efter jordforureningslovens § 40 til V1 om yderligere undersøgelser, hvilket i august 2010 blev suppleret af varsel om påbud om yderligere undersøgelser og udarbejdelse af forslag til afværgeforanstaltninger. I juli 2011 fremsendte V1 et udvidet projektforslag til kommunen om oprensning af forureningen med fire mulige scenarier. I marts 2013 varslede kommunen påbud om yderligere undersøgelser, hvilket V1 gennemførte, uden at påbud blev meddelt, og i juni 2014 fremsendte V1 forureningsundersøgelsesrapport til kommunen. Af rapporten fremgik bl.a., at det område, der var forurenet ved de to brud, i forvejen var forurenet, og at oliemængden ved de to ledningsbrud fra 2008 udgjorde en mindre del af den samlede olieforurening af området. Kommunen meddelte i marts 2015, at den vil varsle et påbud om faseopdelt oprensning, og at der var behov for yderligere undersøgelser. I oktober 2015 fremsendte V1 ny rapport, hvoraf bl.a. fremgik, at en afgravning kombineret med in situ oprensning (nedbrydning af forurening på stedet) vil fjerne 90-95 % af forureningen og koste ca. 21 mio. kr. Efter yderligere drøftelser fremsendte V1 i februar 2016 en rapport, hvor det bl.a. var anført, at den samlede olieforurening i området blev anslået til knap 392 tons olie, hvoraf ca. 10 % kunne henføres til de to ledningsbrud i 2008. Kommunen meddelte herefter i juli 2016 V1, at kommunen agtede at varsle påbud til V1 om oprensning af ejendommene A1 og A2. Efter varsel i januar 2019 meddelte kommunen i juli 2019 påbud til V1 om oprensning af jord og grundvandsforurening på ejendommene A1 og A2 samt ejendommene A6 og A7. V1 blev påbudt ”at udføre oprensning af de to konstaterede forureninger og søge genopretning af den hidtidige tilstand”, hvilket skulle ske som en kombination af en afgravning, hvor 14.000 kg af olien skulle fjernes, sammen med in situ-løsning, idet V1 skulle fremsende en beskrivelse af oprensningsprojektet til kommunen inden igangsætning med angivelse af omfang af forventet efterladt restforurening. Af påbuddet fremgik endvidere, at oprensningsområdet både skulle omfatte området, hvor de to forureninger ved ledningsbrud var sket (spildområdet), samt spredningen fra spildområderne ind i området med ”diffusblandingsforurening”, hvor kommunen henviste til en oversigt over spildområde og diffusspildområde i den supplerende forureningsundersøgelse fra 2014. Påbuddet blev påklaget af V1, som bl.a. gjorde gældende, at olieforureningen fra de to ledningsbrud kun udgjorde 15 % af den samlede forurening, at forureningen var sket siden 1940’erne, at kommunen havde udvist retsfortabende passivitet, at forureningen ikke udgjorde en trussel for den eksisterende anvendelse af arealet, at påbuddet var i modstrid med proportionalitetsprincippet, og at påbuddet ikke opfyldte krav til bestemthed. Miljø- og Fødeklagenævnet (formanden) bemærkede indledningsvis med henvisning til § 11, stk. 2, i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet om mulighed for at begrænse prøvelsen til de væsentligste spørgsmål, at nævnet begrænsede sin prøvelse til to af indsigelserne, nemlig indsigelse om retsfortabende passivitet og om påbuddets manglende bestemthed. Nævnet afviste med henvisning til bl.a. MAD 2013.3285 Nmk, at påbuddet var ugyldigt som følge af retsfortabende passivitet med den begrundelse, at kommunen forud for påbud om forureningsoprydning må have tid til at afklare forureningens omfang, og at V1 ikke havde haft grund til at forvente, at der ikke vil blive meddelt påbud om oprydning. Nævnet henviste til, at kommunen, fra forureningsuheldet skete i 2008, havde været i løbende korrespondance med V1 frem til juli 2016, hvor kommunen meddelte V1, at kommunen overvejede at meddele påbud, og at der var tale om omfattende jordforureninger. Derimod gav nævnet V1 medhold i, at påbuddet opfyldte de forvaltningsretlige krav til bestemthed, da dette var nødvendigt for at vurdere påbuddets proportionalitet, og fremhævede i den forbindelse, at det ikke fremgik klart af påbuddet, ”hvor stort et område, der skal oprenses. Nævnet har i den forbindelse konstateret, at Esbjerg Kommune har påbudt oprensning af spildområderne samt af spredningen ind området meddiffus blandingsforurening jf. bilag 5.1 i rapport fra juni 2014 [...]. Nævnet har omvendt konstateret, at Esbjerg Kommune har lagt et beløb til grund for sin proportionalitetsvurdering på 21 mio., som dog ifølge sagens oplysninger er opgjort på baggrund af et mindre område end det angivne i bilag 5.1 [...]. Der er således uklarhed i forhold til det område, som skal oprenses, og omkostningerne i den forbindelse. Miljø- og Fødevareklagenævnet har ligeledes lagt vægt på, at påbuddet mangler en angivelse af, hvilket kriterium der er bestemmende for, hvornår tilstanden er tilfredsstillende, og hvornår oprensningen således kan indstilles. Derudover har nævnet lagt vægt på, at det ikke er angivet, hvor længe en efterfølgende monitering skal forløbe, ligesom der ikke er taget stilling til, hvad der skal ske, såfremt moniteringen efterfølgende viser, at tilstanden ikke er tilfredsstillende”. Med henvisning hertil blev oprensningspåbuddet ophævet og hjemvist.
Kommentar: Nævnets afvisning af retsfortabende passivitet og ophævelse og hjemvisning pga. manglende bestemthed er helt i overensstemmelse med fast klagenævnspraksis, men er næppe særligt hjælpsom for kommunen eller virksomheden V1, når der sammenholdes med de oplysninger om forureningen, der fremgår af nævnets afgørelse. Afgørelsens oplysninger giver således anledning til flere principielle bemærkninger: For det første er der tale om forurening på fremmed grund omfattet af jordforureningslovens § 44, da ledningen med marinediesel er beliggende på ejendomme, som ikke er ejet af V1, hvilket burde være tydeliggjort af nævnet, der tillige i afgørelsen burde have oplyst om ejerforhold og anvendelse af ejendommene A 6 og A 7. For det andet fremgår det, at de områder, der blev forurenet med marinediesel i 2008, i forvejen var stærkt forurenede, bl.a. fordi der på de fire ejendomme har været oplagret olie og benzin siden 1940’erne. Da denne aktivitet efter sagens oplysninger fortsat pågår, er det nærliggende at antage, at der på ejendommene drives virksomheder, som kræver miljøgodkendelse og er omfattet af kravet om basistilstandsrapport i miljøbeskyttelseslovens § 35 c, hvor den gamle forurening skulle have været afdækket i forbindelse med den seneste miljøgodkendelse (se Pagh: Ansvarssuccession, 2014, s. 71 ff.).
For det tredje giver det anledning til forundring, at klagenævnet i begrundelsen for at afvise retsfortabende passivitet henviser til den tidligere afgørelse i MAD 2013.3285 Nmk, uden i øvrigt at omtale konsekvenserne af netop denne afgørelse, der omhandlede et undersøgelsespåbud til en virksomhed på en ejendom, hvor forureningen var pågået i en periode på 50 år og forvoldt af skiftende forurenere, hvorfor jordforureningslovens § 43 skulle anvendes. Da der efter jordforureningslovens § 44 ikke kan meddeles påbud efter §§ 40 eller 41 for forureninger sket før 1. januar 2001, hvis den pågældende forurener ikke havde rådighed over ejendommen den 10. februar 1999, blev påbud om forureningsundersøgelser i denne sag meddelt under forudsætning af, at regionen gav tilsagn om at betale 80 % af udgiften til undersøgelsespåbuddet. Se hertil Pagh: TfM 2014.15. Da der i sagen fra Esbjerg Havn ligeledes er tale om, at forureningen fra de to ledningsbrud er blandet sammen med olieforurening fra andre forurenere, burde Miljø- og Fødevareklagenævnet i afgørelsen tilkendegive, om nævnet finder, at den i MAD 2013.3285 Nmk anførte model for undersøgelsespåbud efter § 40 også kan anvendes ved påbud om oprydning efter § 41. I forlængelse heraf kan der stilles spørgsmål ved, om der i jordforureningslovens § 41 er hjemmel til at påbyde oprydning af et i forvejen stærkt forurenet område, hvis den øvrige forurening ikke fjernes, da meningen med at påbyde genopretning er at fjerne forurening af hensyn til mennesker og miljø. Det må i den sammenhæng noteres, at klagenævnets tidligere praksis ikke er stringent. I MAD 2014.206 Nmk ophævede klagenævnet kommunens afgørelse om ikke at meddele påbud med bemærkning om, at der manglede oplysninger for at vurdere, om et påbud var i modstrid med proportionalitetsprincippet. I MAD 2013.3274 Nmk fandt nævnet derimod, at påbud efter § 41 kunne meddeles vedrørende diselforurening, selv om der efter oprydning vil være en forurening med motorolie fra en anden forurener. Da problemet med gamle forureninger opstår jævnligt, vil det være nyttigt med en principiel stillingtagen fra nævnet.
Forløbet i sagen, hvor der efter 14 år fortsat er uklarhed om, hvad der skal ske med en forurening fra 2008, illustrerer på sin egen måde en svaghed ved jordforureningslovens regler om påbud, der betyder, at der kan gå årtier, før en indtrådt forurening fjernes. Dette illustrerer samtidigt forskellen mellem jordforureningslovens § 41 om påbud og reglerne om genopretning af miljøskade efter EU’s miljøansvarsdirektiv (2004/35), hvorefter driftsherren (i dette tilfælde ledningsejeren) skal iværksætte oprydning, når forureningen sker, men herefter har krav på at få udgiften godtgjort af myndigheden, hvis der foreligger en af de ansvarsfrihedsgrunde, der er anført i direktivets art. 8. Mens denne umiddelbare handlepligt ikke fremgik af den danske implementeringslovgivning ved den oprindelige danske gennemførelse af miljøansvarsdirektivet i miljøskadeloven (lov 2008/466) og et nyt kapitel 4a i jordforureningsloven (lov 2008/507), er forurenerens umiddelbare handlepligt med mulighed for efterfølgende erstatning fra myndigheden nu gennemført ved lov 2021/126 efter en åbningsskrivelse fra EU-Kommissionen. Se hertil kritisk Stig Andersen (Juristen 2020, s. 178), der mener, at den danske påbudsmodel er bedre og afviser den kritik af den danske implementering, som er anført af bl.a. Pagh: TfM 2015.71. I denne sag forelå der næppe en miljøskade, så reglerne kunne ikke anvendes, men dette burde dog være bemærket af både kommunen og klagenævnet, da miljøskadeloven har forrang for jordforureningsloven. Om miljøskadebegrebet henvises endvidere til Kristensen og Nykvist: MRF 2021C.1.
Selve sagen indeholder herudover et selvstændigt privatretligt aspekt, som dog falder uden for klagenævnets kompetence. Når en forsyningsledning er beliggende på fremmed ejendom, må der være et retsgrundlag for, at ledningsejer på denne måde bruger fremmed ejendom, hvilket normalt vil have karakter af en ledningsservitut, hvor der kan være en selvstændig stillingtagen til, om ledningsejer skal betale for skader på arealejers ejendom.