MRF 2021.332
Miljø- og Fødeklagenævnets afgørelse af 18. november 2021, j.nr. 18/05048
Ophævet og hjemvist påbud til benzintankstation om udarbejdelse af forslag til afværgeforanstaltninger meddelt med henvisning til jordforureningslovens § 40 og miljøbeskyttelseslovens § 69, da forureningen ikke var endeligt afgrænset. Klagenævnets mente at have kompetence, uanset påbuddet også var meddelt i medfør af miljøbeskyttelseslovens § 69, stk. 1, da de påbudte foranstaltninger ikke omfattede gennemførelse af oprensning af forureningen.
Sagen vedrørte en jord- og grundvandsforurening på en tankstation ejet af Q8 Danmark A/S, som overtog den pågældende ejendom i 1964 og siden 1970 havde drevet tankstationen. Ejendommen var beliggende i et område med særlige drikkevandsinteresser, inden for et nitratfølsomt indvindingsområde og inden for indvindingsoplandet til alment vandforsyningsanlæg. Frederiksborg Amt indledte i 2005 en forureningsundersøgelse af ejendommen, hvor der blev konstateret jord- og grundvandsforurening med olie/benzin og MTBE på og omkring ejendommen. Ejendommen blev efterfølgende kortlagt som forurenet på vidensniveau 2. Allerød Kommune meddelte i marts 2018 påbud om udførelse af oprensning af jord- og grundvandsforurening på ejendommen til driftsherren af tankstationen. Påbuddet var meddelt i medfør af miljøbeskyttelseslovens § 69, stk. 1, nr. 2, jf. § 19, stk. 1, nr. 2 og 3, samt jordforureningslovens § 40. Det fremgik af påbuddet, at driftsherren skulle udarbejde mindst tre projektforslag, der omfattede oprensning af forurening i både jord og grundvand på ejendommen, hvorefter kommunen ville foretage en miljøteknisk vurdering af forslagene og træffe endelig påbudsafgørelse om, hvilket projektforslag der i givet fald skulle gennemføres. Afgørelsen blev påklaget af driftsherren, der bl.a. anførte, at påbuddet var en uhjemlet hybrid mellem et undersøgelsespåbud og et oprensningspåbud, og at betingelserne for meddelelse af et undersøgelsespåbud såvel som et oprensningspåbud ikke var opfyldt. Miljø- og Fødeklagenævnet (formanden) undersøgte indledningsvis, om nævnet havde kompetence til at behandle klagen. Nævnet fandt sig kompetent hertil, idet nævnet henviste til, at de påbudte foranstaltninger omfattede tiltag med henblik på udarbejdelse af konkrete projektforslag om oprensning af forureningen og ikke gennemførelse af oprensning af forureningen. Nævnet henviste endvidere til den omstændighed, at kommunen i sine bemærkninger til klagen havde præciseret, at påbuddet alene skulle forstås som et undersøgelsespåbud og at der endnu ikke var meddelt et oprensningspåbud i henhold til miljøbeskyttelseslovens § 69, stk. 1. Nævnet fandt på denne baggrund, at der var tale om et undersøgelsespåbud udstedt i medfør af jordforureningslovens § 40, stk. 1, som kunne efterprøves af nævnet, jf. § 77, stk. 1, nr. 1. Nævnet fandt, at den konstaterede forurening med overvejende sandsynlighed stammede fra tankstationen på ejendommen. Nævnet lagde herved vægt på, at forureningen havde en vis udbredelse og var lokaliseret på og omkring ejendommen, og at der var konstateret tæring på visse af tankstationens tanke og tilhørende rørsystemer. Nævnet henviste i den forbindelse til en DGE-rapport, hvoraf fremgik, at forureningen sandsynligvis skyldes en kombination af nedsivning gennem SF-sten ved optankningspladser samt mindre utætheder i rørføringer på tankstationen. Nævnet fandt imidlertid, at MTBE-forureningen ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne bestemmes på baggrund af de forureningsundersøgelser, der var foretaget i sagen, og at forureningen dermed ikke kunne anses for endeligt afgrænset. Nævnet lagde navnlig vægt på, at omfanget og udbredelsen af forureningen ikke var endeligt klarlagt ved de allerede udførte undersøgelser. Forureningen var således ikke afgrænset, hverken vertikalt eller horisontalt i grundvandet, og påbuddet led derfor af en væsentlig retlig mangel. Da kommunen alene havde påbudt driftsherren at udarbejde en række forslag til afværgestrategier, uden at forureningen var endeligt afgrænset, og da påbuddet ikke indeholdt krav om yderligere afgrænsning, fandt nævnet, at det ikke var muligt med tilstrækkelig grad af sikkerhed at vurdere hverken forureningsmængden, forureningens påvirkning af miljøet eller valg af afværgestrategi, ligesom det ikke var muligt at foretage en behørig risikovurdering. Miljø- og Fødeklagenævnet ophævede på denne baggrund undersøgelsespåbuddet og hjemviste sagen til fornyet behandling.
Kommentar: Afgørelsen illustrerer et tilbagevendende problem i sager, hvor en del af en forurening må antages at være sket før jordforureningslovens ikrafttræden. Problemet er, at der ikke kan meddeles påbud om oprydning efter jordforureningslovens § 41 for forureninger sket før 1. januar 2001, når bortses fra den snævre undtagelse i jordforureningslovens § 42, og at der ikke kan meddeles påbud om undersøgelser efter jordforureningslovens § 40, hvis det på forhånd må udelukkes, at der kan påbydes oprydning, jf. MAD 2013.3240 Nmk, men klagenævnet har antaget, at påbud efter § 40 kan meddeles, hvis det ikke kan udelukkes, at der kan meddeles lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69, jf. § 19, fordi forureneren har handlet ansvarspådragende, jf. MAD 2013.3280 og hertil Pagh: TfM 2014.15. Det sidste må sammenholdes med, at lovliggørelsespåbud efter miljøbeskyttelseslovens § 69 ikke kan påklages til nævnet, der derfor ikke har kompetence til at prøve et påbud om oprydning. I dette tilfælde er problemet, at der ikke på grundlag af miljøbeskyttelseslovens § 69 kan meddeles påbud om undersøgelse af en stedfunden forurening, da sådanne undersøgelsespåbud i forhold til miljøbeskyttelseslovens ordning i givet fald skal meddeles efter miljøbeskyttelseslovens § 72, hvilket synes overset i Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse. Hertil kommer det selvstændige problem, at hvis der er tale om en ulovlig forurening i forhold til miljøbeskyttelsesloven, hvilket er forudsætningen for miljøbeskyttelseslovens § 69, vil der af hensyn til selvinkrimineringsforbuddet ikke kunne meddeles undersøgelsespåbud, jf. § 10 i lov om tvangsindgreb uden for strafferetsplejen. Myndighederne skal i stedet følge den særlige procedure i jordforureningslovens §§ 73 a og 73 b eller de tilsvarende regler i miljøbeskyttelseslovens §§ 70 a og 70 b, jf. klagenævnets afgørelse i MAD 2012.858 Nmk og hertil Pagh: MAD 2012.1, hvilket klagenævnet ikke ses at have overvejet.