MRF 2021.220
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 7. juli 2021, j.nr. 20/12345 og 21/00280
Lovliggørende VVM-tilladelse til opsætning af to vindmøller nær Natura 2000-område stadfæstet, bl.a. fordi konsekvensvurderingen fandtes tilstrækkelig, da risikoen for drab af flagermus kunne reduceres ved at indsætte vilkår om driftstop.
Svendborg Kommune meddelte i juli 2020 VVM-tilladelse til et vindmølleprojekt ved Ny Søby på Tåsinge. Projektet omfattede opstilling af to vindmøller med en totalhøjde på 76,5 meter, som blev opstillet i efteråret 2017. Projektområdet var beliggende kystnært på det vestlige Tåsinge, og møllerne var placeret ca. 200 meter fra kysten ud mod det Sydfynske Øhav. Nærmeste Natura 2000-område, der omfattede habitatområde H111 og fuglebeskyttelsesområderne F71 og F72, lå ca. 150-200 meter øst for planområdet og havde et samlet areal på ca. 45.000 ha, hvoraf 82 % var hav. På baggrund af vindmølleopstillernes ansøgning havde kommunen i 2015 truffet VVM-screeningafgørelse om, at projektet ikke var omfattet af miljøvurderingspligt efter den dagældende danske VVM-regler. Kommunen havde i forbindelse med VVM-screeningen foretaget en vurdering af projektets påvirkning af det nærliggende Natura 2000-område (væsentlighedsvurdering), hvor kommunen konkluderede, at det ikke var nødvendigt at udarbejde en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. VVM-screeningsafgørelsen blev påklaget af to naboer, der bl.a. gjorde gældende, at projektet krævede en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Miljø- og Fødevareklagenævnet gav i december 2017 klager medhold og ophævede og hjemviste VVM-screeningsafgørelsen med den begrundelse, at projektet krævede konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2 (trykt i MAD 2017.508 Mfk, se også MAD 2018.371 B). Kommunen igangsatte herefter en ny miljøvurderingsproces og foretog en konsekvensvurdering med henblik på retligt at lovliggøre projektet. I forbindelse med den nye planvedtagelse, udarbejdede kommunen en konsekvensvurdering, dateret februar 2018, samt en miljørapport og miljøkonsekvensrapport, dateret marts 2020. Det fremgik af konsekvensvurderingen, at den potentielt væsentlige påvirkning i væsentlighedsvurderingen var afgrænset til alene at omfatte kollisionsrisikoen for havørn samt bilag IV-arten flagermus. VVM-tilladelsen blev påklaget af to naboer, der bl.a. anførte, at vindmøllebekendtgørelsen ikke var overholdt, fordi beregningspunkterne nord for nogle nærtliggende boliger ikke var korrekte, at konsekvensvurderingen ikke omfattede alle arter på udpegningsgrundlaget og alle de mulige påvirkninger, og at vurderingen af projektets påvirkning af flagermus var mangelfuld. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) bemærkede, at nævnet ikke havde kompetence til at vurdere, hvorvidt vindmøllebekendtgørelsen var overtrådt, ligesom nævnet ikke havde kompetence til at efterprøve indholdet af selve støjrapporten, men at det var en forudsætning for, at støjrapport kunne anvendes som grundlag for vurderingen af støjpåvirkningen i miljøkonsekvensrapporten, at beregningsprincipperne i bekendtgørelsen var fulgt. Nævnet fremhævede, at det er det mest støjbelastede punkt ved udendørs opholdsarealer, der skal anvendes ved beregningen af den samlede støjbelastning, jf. bekendtgørelsens § 4, stk. 1, nr. 1. Nævnet fandt, at de mest støjbelastede punkter ved boligerne måtte antages at være opholdsarealerne på sydsiden af boligerne, da disse lå tættest på vindmøllerne, hvorfor der skulle have været taget udgangspunkt i disse beregningspunkter i stedet for beregningspunkterne på nordsiden. Nævnet konstaterede imidlertid, at der i september 2020 var foretaget supplerende støjberegning på sydsiden af boligerne, og at det heraf fremgik, at grænseværdierne for støj kunne overholdes med en margin på mellem 1,7-2,3 dB ved 6 m/s og 1,6-2 dB ved 8 m/s. Nævnet fandt derfor ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering efter miljøvurderingslovens § 24, stk. 1, hvorefter miljøkonsekvensrapporten opfyldte lovens krav, for så vidt angik vurderingen af projektets støjpåvirkning, jf. miljøvurderingslovens bilag 7, jf. § 20, stk. 2, nr. 6. Nævnet fandt endvidere ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af projektets påvirkning af fuglebeskyttelsesområdet, navnlig henset til antallet af arter og afstanden mellem levesteder og projektområdet. Nævnet lagde til grund, at kommunen havde forholdt sig til samtlige fuglearter, da samtlige fugle på udpegningsgrundlaget var oplistet i væsentlighedsvurderingen. Nævnet fandt heller ikke grundlag for til at tilsidesætte kommunens vurdering af kollisionsrisikoen som værende den eneste potentielle påvirkning, idet nævnet lagde til grund, at kommunen havde overvejet alle mulige typer af påvirkninger af fuglearterne. I forhold til arten havørn, der var den eneste fugleart, der var blevet konsekvensvurderet, fandt nævnet, at kommunen i tilstrækkeligt omfang havde sikret sig, at projektet ikke ville skade Natura 2000-områdets integritet. Nævnet lagde herved vægt på, at projektet ifølge konsekvensvurderingen ikke ville skade havørnens bevaringsstatus, da der aktuelt ikke var havørnereder i området. Det forhold, at der var fundet en død havørn tæt på en af vindmøllerne, kunne ikke føre til et andet resultat. Hvad angik vurderingen af projektets påvirkning af flagermus, konstaterede nævnet, at der ifølge sagens oplysning utvivlsomt forekom flagermus ved bebyggelse og bevoksninger omkring Skiftekær øst for vindmølleområdet, og at den nordlige vindmølle var placeret op ad et læhegn, som kunne tjene som ledelinje for flagermus fra bygningerne og bevoksningen øst for projektområdet til kysten og flere egnede fourageringsområder vest for vindmøllerne. Nævnet lagde herefter til grund, at der var en formodning for, at navnlig bevoksningerne omkring Skiftekær udgjorde et faktisk yngle- eller rasteområde for flagermus. Da der ikke var foretaget undersøgelser med detektor i området som anbefalet i forvaltningsplanen for flagermus, forelå der ikke konkrete oplysninger om antallet af flagermus og flagermusarter i og ved projektområdet. Kommunen kunne derfor ikke med tilstrækkelig sikkerhed udelukke, at projektet ville beskadige den økologiske funktionalitet af det formodede yngle- eller rasteområde. Nævnet bemærkede dog, at vindmølleopstillerne havde erklæret, at der til sikring af områdets eventuelle flagermusbestande omgående ville blive gennemført driftsstop på begge møller. For at begrænse de skadelige virkninger af anlægget tilføjede nævnet i VVM-tilladelsen et vilkår om driftsstop på vindmøllerne, således at vindmøllerne skulle slukkes ved lave vindhastigheder i perioder, hvor store insektsamlinger forekom ved vindmøllerne. Nævnet fandt, at vilkåret om driftsstop måtte anses for tilstrækkeligt henset til vindmøllernes begrænsede størrelse og antal, og at projektets påvirkning af det formodede yngle- og rasteområde var vurderet til at være begrænset til kollisionsrisikoen ved den udgående ledelinje. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter VVM-tilladelsen med den ændring, at der i tilladelsen blev fastsat vilkår om driftsstop.
Kommentar: Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse er på flere punkter uforståelig og er ikke afstemt med, at vindmøllerne er opstillet uden forudgående VVM-procedure, og at den tidligere VVM-screeningsafgørelse blev ophævet, fordi en screening (væsentlighedsvurdering) efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 1, ikke var tilstrækkelig. En lovliggørelse af den manglende VVM-tilladelse forudsætter derfor, at der udarbejdes en miljøvurdering efter miljøvurderingsloven, og at der samtidigt udarbejdes en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2. Og disse miljøvurderinger skal både omfatte forholdene før vindmøllen blev opstillet og den efterfølgende påvirkning, jf. EU-Domstolens faste praksis som f.eks. sag C-117/17. Det følger yderligere af denne praksis, at miljøvurderingen skal i offentlig høring og danne grundlag for tilladelsen, som skal tage stilling til alle væsentlige miljøvirkninger, hvorved naturligvis er forudsat, at alle væsentlige miljøvirkninger er belyst under den offentlige høring. I dette tilfælde må det lægges til grund, at der kun er gennemført en konsekvensvurdering efter habitatbekendtgørelsens § 6, stk. 2, af dele af udpegningsgrundlaget, og at miljøvurderingen af påvirkningen af bilag IV-arter af klagenævnet er fundet mangelfuld. Hver af disse mangler er af en art, der normalt vil føre til ophævelse og hjemvisning af VVM-tilladelsen. I stedet valgte klagenævnet at anse en konsekvensvurdering, der var begrænset til dele af udpegningsgrundlaget for tilstrækkelig og at ”reparere” den manglende undersøgelse af forekomsten af bilag IV- flagermus ved at indføre vilkår om driftstop ved store insektsamlinger ved vindmøllerne. Se også MRF 2021.239 Pkn, hvor Planklagenævnet med henvisning til det tilføjede vilkår i VVM-tilladelsen om driftsstop stadfæstede lovliggørelse af plangrundlaget.