MRF 2021.131
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 22. marts 2021 (j.nr. 20/00997)
Genoptaget klage over Miljøstyrelsens afgørelse efter vandløbslovens § 37 a til Tangeværket, hvor værket blev påbudt årlig udsætning af 101.300 ørreder i Gudenåen. Miljøstyrelsens afgørelse blev herefter ophævet og hjemvist, da den påbudte udsætningsmængde var i modstrid med de gældende plejeplaner, der forudsatte en væsentligt mindre årlig udsætning af ørreder. Afvist, at udsætning af fiskeyngel var omfattet af den ophævede lov om udnyttelse af vandkraften i Gudenåen, indtil der er meddelt de fornødne tilladelser.
Med henvisning til vandløbslovens § 37 a pålagde Miljøstyrelsen i september 2019 Tangeværket årligt at udsætte 101.300 ørreder (yngel, 1⁄2-års, 1-års samt smolt) i Gudenåen for at opveje Tangeværkets negative påvirkninger af ørredbestanden i Gudenåen, der er udlagt som Natura 2000-område. Afgørelsen blev påklaget af Tangeværket, der bl.a. gjorde gældende, at der ikke var et dokumenteret behov for den i afgørelsen fastsatte udsætningsmængde, at der ikke var hjemmel til at pålægge Tangeværket at udarbejde en plan for udsætningen eller til selv at forestå udsætningen, da det tidligere var fiskerimyndighederne, der forestod planlægningen af udsætningen. Tangeværket gjorde endvidere gældende, at der ikke kunne påbydes udsætning af fisk efter vandløbslovens § 37 a, når der endnu ikke var meddelt alle nødvendige tilladelser til at fortsætte driften, hvorfor forholdet stadig var reguleret direkte af koncessionen, jf. § 4 i lov om ophævelse af lov om udnyttelse af vandkraften i Gudenå og om ændring af lov om vandløb. Miljø- og Fødevareklagenævnet afviste i januar 2020 at realitetsbehandle klagen med den begrundelse, at det af vandløbslovens § 80, stk. 1, ikke gav hjemmel til at klage over afgørelser efter vandløbslovens § 37 a. Efter henvendelse fra Miljøstyrelsen, der oplyste, at der manglede et komma, hvorefter det udtrykkeligt fremgår af bestemmelsens ordlyd, at der er mulighed for at klage over afgørelser efter vandløbslovens § 37 a, genoptog nævnet sagen. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde til grund, at vandløbslovens § 37 a fandt anvendelse, uanset om der var meddelt de fornødne tilladelser til at fortsætte driften af Tangeværket efter ophævelse af loven om Tangeværket. Miljøstyrelsen havde derfor hjemmel i § 37 a til at pålægge Tangeværket at planlægge og forestå den årlige udsætning af ørred og sende en plan for denne udsætning til Fiskeristyrelsen. Nævnet konstaterede imidlertid, at det af delplanerne for fiskepleje på afgørelsestidspunktet fremgik, at udsætningsbehovet i hele Gudenåen kunne dækkes ved en årlig udsætning af 13.000 stk. smolt, hvormed Miljøstyrelsen havde overskredet den i delplanerne 2 og 3 foreskrevne mængde af smolt med 26.800 stk. Nævnet fandt på denne baggrund, at afgørelsen var i strid med vandløbslovens § 37 a. Nævnet ophævede herefter afgørelsen og hjemviste sagen til fornyet behandling med bemærkning om, at der under nævnets sagsbehandling var offentliggjort nye reviderede udgaver af delplan 1-3 fra 2020, der skulle anvendes i forbindelse med Miljøstyrelsens fornyede behandling af sagen.
Kommentar: Det er overraskende, at klagenævnet ikke kommenterer betydningen af, at Gudenåen er udlagt som et Natura 2000-område. Manglende habitatvurdering førte således, at Miljø- og Fødevareklagenævnet i 2019 ophævede vandindvindingstilladelse til Tankeværket (MAD 2019.60 Mfk) og en tilladelse til varmepumpeprojekt (MAD 2019.78 Mfk). Den omstændighed, at udsætning af fiskeyngel bidrager til at bevare Gudenåen som Natura 2000-område, er således kun tilstrækkelig til at undtage afgørelsen fra habitatvurdering efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, hvis udsættelsen alene sker for at bevare Natura 2000-området. Da udsættelsen i dette tilfælde sker for at modvirke skadelige virkninger på fiskeyngel af den fortsatte drift af Tangeværket, er udsættelsen således ikke undtaget fra krav om habitatvurdering, hvilket Miljø- og Fødevareklagenævnet burde have anført.