MRF 2024.88
Østre Landsrets kendelse af 22. marts 2024, 14. afd., sag BS-7904/2022-OLR
(Michael Kistrup, Benedikte Holberg og Rikke Skovby)
Klimabevægelsen i Danmark (adv. Eskil Nielsen, besk., og adv. Jonas Christoffersen, besk.) mod Transportministeriet (adv. Jakob Kamby) og Udviklingsselskabet By & Havn I/S (adv. Jacob Schall Holberg)
Søgsmål om gyldigheden af anlægsloven for Lynetteholm ikke tillagt opsættende virkning, da der ikke fandtes rimeligt grundlag for tilsidesættelse af krav om høring af andre Østersøstater efter miljøvurderingsloven § 38, VVM-direktivet art. 7-8a og Espoo-konventionens art. 2-7.
Klimabevægelsen anlagde i oktober 2021 retssag mod Transportministeriet og Udviklingsselskabet By & Havn I/S med påstand om bl.a., at Transportministeriet skulle anerkende, at lov nr. 1157 af 11. juni 2021 om anlæg af Lynetteholm var ugyldig, henholdsvis at Transportministeriet og Udviklingsselskabet By & Havn I/S skulle anerkende, at det var uberettiget at lade de anlægsarbejder, der var omfattet af loven, bringe til udførelse. Sagen blev henvist til Østre Landsret i 1. instans. I forbindelse med søgsmålet anmodede Klimabevægelsen om, at landsretten tillagde søgsmålet opsættende virkning, så anlægget af Lynetteholms perimeter efter anlægsloven ikke kunne fortsættes, før det ved dom måtte blive fastslået, at vedtagelsen af anlægsloven og anlægget af Lynetteholm var i overensstemmelse med forskrifterne om international høring i miljøvurderingsloven § 38, VVM-direktivet art. 7-8a og Espoo-konventionens art. 2-7. Spørgsmålet blev udskilt til særskilt afgørelse under afholdelse af en mundtlig formalitetsprocedure. Klimabevægelsens overordnede anbringender var, (1) at væsentlige negative miljømæssige virkninger som følge af ændringen af vandgennemstrømningen og salttransporten i Øresund ikke kunne udelukkes med sikkerhed, hvorfor der skulle have været foretaget forskriftsmæssig høring af Østersølandene, (2) at anlægsloven ikke kunne vedtages i overensstemmelse med reglerne uden gennemførelse af international høring, og (3) at anlægsarbejderne derfor ikke kunne iværksættes – og nu ikke kunne fortsættes – uden gennemførelse af høring af andre stater efter Espoo-konventionen og VVM-direktivets art. 7. Ændringen af vandgennemstrømningen og salttransporten skyldtes, at Lynetteholm, der er en halvø i Københavns Havn, som etableres ved landvinding, opfylder et tværsnit af Kongedybet, der er en sejlrende i Øresund, hvor havbunden ligger særligt dybt, og hvor der efterfølgende ikke kan løbe vand igennem. Herved opstår en såkaldt ”blokeringseffekt” på 0,23-0,25 % for vand og 0,21-0,23 % for salt. Ifølge Klimabevægelsen ville den følgende ændring af vandgennemstrømningen og salttransporten gennem Øresund kunne påvirke saltbalancen i Østersøen på en sådan måde, at det ville få en væsentlig negativ indvirkning på plante- og dyrelivet samt for klimaet, bl.a. gennem øget udvikling af blågrønne alger. Der var i forbindelse med høringen af Sverige – men efter vedtagelsen af loven – indhentet en tredjepartsvurdering af beregningen af blokeringseffekten, som vurderede, at blokeringsfaktorerne skulle tillægges et usikkerhedsspænd på +/-0,25% inden for 95 % konfidensinterval. Efter Klimabevægelsens opfattelse medførte det en usikkerhed om de foretagne beregninger, og usikkerheden om risiko for skade på Østersøen krævede derfor, at landene omkring Østersøen skulle være blevet hørt, og høringsprocessen afsluttet, inden loven blev vedtaget. Herudover var det Klimabevægelsens opfattelse, at Sverige, der var blevet hørt, ikke havde modtaget tilstrækkelige oplysninger, herunder oplysninger en såkaldt ”nulløsning”, og at samråd med Sverige om projektet skulle have været afsluttet inden lovens vedtagelse. Transportministeriet og Udviklingsselskabet By & Havn I/S’ gjorde hertil gældende, at Lynetteholm ikke ville medføre en væsentlig påvirkning, og at de internationale høringsregler derfor slet ikke blev aktiveret. De svenske myndigheder var blevet inddraget i et tidligt stadium af projektet og hørt herom, og reglerne var derfor i alle tilfælde overholdt over for Sverige. Herudover blev det gjort gældende, at det ikke – hvis høringsreglerne var aktiveret – var et krav, at høringssamrådene skulle være afsluttet, og at Sverige skulle have modtaget undersøgelser om mulig nulløsning, inden loven blev vedtaget. Transportministeriet og Udviklingsselskabet By & Havn I/S gjorde i øvrigt gældende, at Espoo-konventionen som konvention ligesom miljøvurderingsloven, der i øvrigt ikke fandt anvendelse, som almindelig lov ikke kunne medføre anlægsloven ugyldighed. Udviklingsselskabet By & Havn I/S gjorde endvidere gældende, at anmodningen måtte afvises som følge af den uklare formulering, samt at høringsreglerne alene gav rettigheder til de andre lande samt den berørte offentlighed i disse lande, og at Klimabevægelsen som en dansk forening derfor ikke kunne påberåbe sig krænkelsen af disse rettigheder. Landsretten fandt ikke, at der var grundlag for at afvise anmodningen, der måtte forstås som alene at angå udsættelse af etablering af Lynetteholms perimeter i fase 2. Herefter lagde landsretten med henvisning til U 1995.634 H, U 2005.2650 Ø og U 2012.2572 H samt EU-Domstolens dom i sag C-432/05 til grund, at sagsanlæg om en lovs gyldighed kan tillægges opsættende virkning, men at dette efter praksis for det første forudsætter, at der er rimeligt grundlag for at antage, at sagsøgerne kan få medhold i påstanden (fumus boni iuris). Hvis dette er tilfældet, skal der foretages en afvejning af på den ene side skadevirkningerne ved ikke at meddele opsættende virkning og på den anden side hensynet til det offentliges interesse i, at der ikke meddeles opsættende virkning, hvor skadevirkningerne efter både dansk praksis og EU-retten skal være alvorlige og uoprettelige. Herefter lagde landsretten til grund, at Klimabevægelsen alene havde støttet anmodningen om opsættende virkning på, at reglerne om høring af andre stater var tilsidesat, og at dette skulle være sket, fordi der ikke var sikkerhed for, at væsentlige negative virkninger på Østersøen kunne udelukkes, hvorved Klimabevægelsen havde henvist til miljøvurderingslovens § 38, VVM-direktivets art. 7-8 a og Espoo-konventionens art. 2-7. Landsretten afviste, at miljøvurderingslovens § 38 var relevant med henvisning til, at Lynetteholm-projektet var omfattet af havnelovens § 1 a, ligesom landsretten afviste, at en overtrædelse af Espoo-konventionen kunne føre til anlægslovens ugyldighed. Landsretten fandt herefter, at det alene var VVM-direktivets art. 7-8a om høring af andre medlemsstater, der kunne føre til opsættende virkning. Imidlertid fandt landsretten på baggrund af en række fremlagte rapporter med miljøundersøgelser samt en gennemgang af korrespondance med Sverige og andre Østersølande, at der ikke var rimelig grund til at antage, at der var sket en tilsidesættelse af VVM-direktivets art. 7-8a, som kunne føre til lovens ugyldighed. Landsretten afslog herefter at tillægge sagsanlægget opsættende virkning.
Kommentar: Landsrettens afvisning af, at overtrædelse af Espoo-konventionen kan medføre ugyldighed af anlægslov må være hentet fra dansk forfatningsret og den dualistiske tilgang til internationale traktater. Dermed overses imidlertid, at EU har ratificeret Espoo-konventionen, og at EU har en monistisk tilgang til folkeretten, hvilket bevirker, at Espoo-konventionen gælder med forrang og direkte virkning i forhold til national ret og i øvrigt også senere sekundær EU-ret, i det omfang forpligtelserne er tilstrækkeligt præcise og ubetingede, jf. EU-Domstolens domme i bl.a. sag C-213/03 (Barcelona-konventionen om forurening af Middelhavet) og sag C-243/15 (Århus-konventionens art. 9(2)). Tilsvarende fremgår forudsætningsvis af Store Afdelings domme i de forenede sager C-401-403/12 P (Århus-konventionens art. 9(3)) og sag C-366/10 (om drivhuskvoter til flyselskaber og Kyoto-protokollen samt Open Sky-aftalen). På dette punkt må landsretten have overset denne betydning af EU-retten. Noget andet er, at når ingen stat har udnyttet compliance-mekanismen under Espoo-konventionen i relation til projektet, taler dette imod, at der er rimeligt grundlag for de nedlagte påstande. Dette er dog næppe utvivlsomt, jf. MAD 2017.262 og MAD 2017.271, hvor Compliance Committee under Århus-konventionen fandt, at Storbritanniens manglende underretning af Østrig og Tyskland og offentligheden i disse to lande om udbygning af atomkraftværk ved Sommerset var i strid med Århus-konventionen, hvilket også gav anledning til en klage fra Østrig under Espoo-konventionen, som ligeledes fandtes overtrådt. Se dog kritisk i relation til Århus-konventionen Pagh: MAD 2017.260. I forhold til håndteringen af kriterierne om opsættende virkning vurderede landsretten alene, om der var et rimeligt grundlag for påstanden i hovedsagen (fumus boni iuris), og da denne betingelse ikke var opfyldt, blev opsættende virkning afvist, uden at landsretten tog stilling til, om der var risiko for en alvorlig og uoprettelig skade. Dette svarer til Højesterets fremgangsmåde i sagen om Øresundsforbindelsen (U 1995.634 H), hvorimod Højesteret i Østersild-sagen i U 2012.2572H også inddrog hensynsafvejningen – og hertil kritisk Pagh: TfM 2012.165 samt Pagh: U 2019B.139. Til sammenligning havde Østre Landsret i Amager Fælled-sagen i MRF 2023.134 Ø under et år forinden (med andre dommere) vurderet, at der ikke var et rimeligt grundlag for opsættende virkning, men alligevel foretaget en hensynsafvejning. I modsætning til landsrettens afgørelse i Amager Fælled-sagen synes landsretten i Lynetteholm-sagen desuden med rette at have forudsat, at betingelserne for opsættende virkning i dansk ret ikke nødvendigvis er sammenfaldende med de betingelser for opsættende virkning, der er udviklet i EU-retten, når gyldigheden af EU-retsakter anfægtes, jf. herved kommentaren til MRF 2023.134 Ø. Landsrettens kendelse i Lynetteholm-sagen må i øvrigt forstås derhen, at Klimabevægelsen som en dansk forening umiddelbart også kunne påberåbe, at der ikke var sket korrekt høring af andre lande samt den berørte offentlighed heri, selvom det ikke var Klimabevægelsens ret til at blive hørt, der herved blev krænket. Det må i øvrigt noteres, at Klimabevægelsen alene støttede anmodningen om opsættende virkning af sagsanlæg på tilsidesættelse af høringsreglerne, mens der ikke i den sammenhæng ses rejst indsigelse om, at anlægsloven ikke opfylder de krav, som efter VVM-direktivet stilles, når VVM-tilladelsen meddeles ved lov, hvor den ledende dom fortsat er EU-Domstolens dom i sag C-128/09, Boxus, og hertil Pagh: TfM 2011.189. I forlængelse heraf må i øvrigt bemærkes, at det er noget uforståeligt, at Transportministeriet i sagen gjorde gældende, at der ikke er krav om, at proceduren med underretning af andre medlemsstater under VVM-direktivets art. 7-8a og Espoo-konventionen skal være afsluttet, før der meddeles VVM-tilladelse. Det følger således udtrykkeligt af VVM-direktivet art. 1, at en VVM-tilladelse giver bygherren en ret til at gennemføre projektet, og af direktivets art. 8a følger, at alle væsentlige miljøvirkninger og foranstaltninger for at imødegå disse skal fremgå af tilladelsen, hvilket i forhold til andre stater nødvendigvis forudsætter, at proceduren under VVM-direktivets art. 7 er afsluttet. Dette gælder også, når VVM-tilladelser meddeles efter særlig anlægslov, da det af VVM-direktivets art. 2(5) udtrykkeligt fremgår, at selv om høring af medlemsstatens offentlighed kan undlades, når VVM-tilladelse meddeles som anlægslov, gælder dette ikke høringspligten efter VVM-direktivets art. 7. Men disse indsigelser ses ikke gjort gældende af Klimabevægelsen til støtte for anmodningen om opsættende virkning, hvorfor landsretten ikke havde anledning til at tage stilling hertil.