MRF 2023.323
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 14. december 2023, j.nr. 21/13855
Ophævet og hjemvist påbud efter jordforureningslovens § 41 til virksomhed om delvis oprensning af 33 tons gasolie forårsaget af beskadiget påfyldningsrør, hvor der blev efterladt en restforurening på 1.300 kg, da restforureningen kunne medføre en uacceptabel miljø- og sundhedsmæssig risiko, og forskel mellem pris på delvis oprensning på 10,8 mio. kr. og fuldstændig oprensning på 23,2 mio. kr. ikke fandtes i modstrid med proportionalitetsprincippet efter U 2014.790 H.
Klagesagen var en fortsættelse af MAD 2017.334 Mfk, hvor Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede Odense Kommunes påbud efter jordforureningslovens § 41 til virksomheden V om at gennemføre fuldstændig oprensning af en jordforurening med et vurderet omfang på 33 tons gasolie, der var forårsaget af et beskadiget påfyldningsrør for olietank på en erhvervsvirksomhed. Den tidligere afgørelse var baseret på en forureningsundersøgelse, hvor der var anført et scenarie med fuldstændig oprensning, hvilket ville forudsætte nedrivning af tankanlæg og tankgrav og en forventet omkostning på 9,1 mio. kr., mens et scenarie uden nedrivning ville medføre en omkostning på 4,14 mio. kr., men ville efterlade en restforurening på ejendommen. Parallelt med myndighedsbehandlingen var der af V anlagt civilt søgsmål mod en udførende entreprenør for nedbrydningsarbejder i nærheden af det beskadigede påfyldningsrør, men sagen var ikke afsluttet i 2017. I MAD 2017.334 Mfk lagde nævnet i risikovurderingen til grund, at en beregning efter trin 1 i Miljøstyrelsens JAGG-model udviste overskridelse af grundvandskvalitetskriteriet med en faktor 360 i de primære grundvandsmagasiner, hvormed den efterladte restforurening ville medføre en fortsat miljø- og sundhedsmæssig risiko i mange år, hvorfor nævnet ikke fandt omkostningerne ved fuldstændig oprensning i modstrid med proportionalitetsprincippet. I forhold til V’s indsigelse om, at påbud skulle være meddelt efter jordforureningslovens § 43 og tillige meddelt entreprenøren, afviste nævnet, at forholdet kunne henføres til § 43, og afviste ligeledes at afvente udfaldet af retssagen mellem V og entreprenøren. I Østre Landsrets dom af 7. december 2018 (sag BS-61/2018) fandt landsretten det ikke bevist, at jordforureningen kunne anses forvoldt af entreprenøren som en uagtsom handling, hvorfor entreprenøren blev frifundet. Efter yderligere undersøgelser i 2018 konstaterede Odense Kommune, at jordforureningen siden påbuddet i 2014 havde fået en anden udbredelse på ejendommen. Undersøgelsen viste bl.a., at spredningsretningen for olie i fri fase var en anden, således at fri fase-olie havde fået en spredning ind under fundament for en stålskorsten for erhvervsvirksomheden samt trængt op ad fundament for en muret skorsten og en bebyggelse for erhvervsvirksomheden. På den baggrund traf Odense Kommune beslutning om at genoptage sagen. Omkostningerne ved en fuldstændig oprensning blev som følge af ændret udbredelse vurderet til 23,2 mio.kr., mens oprensning, hvor fri fase-olie under fundamentet for skorstenen og fundamenter med et omfang på 1.300 kg olie blev efterladt på ejendommen, ville være 10,8 mio. kr. Kommunen meddelte på denne baggrund påbud til V om at gennemføre en oprensning, hvor der kunne efterlades en restforurening på 1.300 kg placeret under og ved fundamenter, da restforureningen var placeret uden for områder med særlige drikkevandsinteresser og nedstrøms eksisterende indvinding af grundvand, og meromkostningerne ved fuldstændig oprensning på 12,4 mio. kr. var i modstrid med proportionalitetsprincippet. Afgørelsen blev påklaget af V, der gjorde gældende, at der for afgørelsen ikke var inddraget en vurdering af hæftelsen mellem flere forurenere efter jordforureningslovens § 43. Miljø- og Fødevareklagenævnet bemærkede, at nævnet efter § 11, stk. 1, i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet kan begrænse sin prøvelse til de forhold, der er klaget over, men at det anføres i forarbejderne til loven, at nævnet omvendt også kan prøve andre dele af afgørelsen, end de der er påklaget. For så vidt angik § 43 bemærkede nævnet, at der ikke var fremkommet nye relevante oplysninger siden MAD 2017.334 Mfk, og at der med Østre Landsrets dom af 7. december 2018 var sket frifindelse af den udførende entreprenør med hensyn til en påstand om erstatningsansvar. Nævnet fandt på den baggrund ikke anledning til at tage stilling til klagepunktet. Uanset at forholdet ikke var påklaget, fandt nævnet imidlertid anledning til at foretage prøvelse af den risiko- og proportionalitetsvurdering, der var foretaget med afgørelsen. Nævnet henviste til, at Højesteret i U 2005.2923 H fandt, at en restforurening med olie uafhængigt af omkostningernes størrelse som udgangspunkt ikke kan påbydes fjernet, hvis der foreligger en høj grad af sikkerhed for, at restforureningen hverken aktuelt eller i fremtiden indebærer en miljø- eller sundhedsmæssig risiko. Endvidere henviste nævnet til, at Højesteret i U 2014.790 H lagde til grund, at enhver risiko for skadelig påvirkning af grundvand efter en konkret vurdering kan begrunde et oprensningspåbud, uanset om det pågældende grundvand anvendes eller er egnet til at kunne anvendes som ressource for drikkevand. Nævnet konstaterede, at det sekundære grundvandsmagasin måtte antages at være i kontakt med de underliggende grundvandsmagasiner, samt at en beregning i henhold til trin 1 i Miljøstyrelsens JAGG-model viste, at en restforurening på 1.300 kg olie på længere sigt ville kunne medføre en overskridelse af grundvandskvalitetskriteriet i de primære grundvandsmagasiner med op til en faktor 300. Da det på den baggrund ikke var tilstrækkeligt dokumenteret, at restforurening kunne efterlades uden risiko for miljø eller sundhed, og det efter U 2014.790 H ikke kunne inddrages, at restforureningen var placeret nedstrøms eksisterende indvinding af grundvand, ophævede Miljø- og Fødevareklagenævnet afgørelsen og hjemviste sagen til fornyet behandling. For en fornyet behandling henviste nævnet til, at en afgørelse, hvorefter der efterlades en restforurening, vil forudsætte, at restforureningen er sikkert afgrænset, og at datagrundlaget muliggør en pålidelig risikovurdering. I vurderingen kan bl.a. inddrages Miljøstyrelsens vejledning nr. 2 af 2009 om undersøgelse og oprensning af forurening fra villaolietanke, pkt. 7.2.4 vedr. undersøgelsens omfang samt pkt. 7.3.1 med angivelse af, at en restforurening på 10 kg gasolie henholdsvis 2,5 kg petroleum eller benzinprodukt under visse forudsætninger kan anses som bagatelgrænse for restforurening med oliekomponenter.
Kommentar: Afgørelsen er på linje med nævnets praksis og de anførte højesteretsdomme og kan næppe anses for overraskende. Det mest overraskende er, at V påklagede kommunens påbud i lyset af, at Østre Landsret ved dom af 7. december 2018 (sag BS-61/2018) havde frifundet entreprenøren for erstatningsansvar for at have forvoldt forureningen. Uanset at retskraften af denne dom begrænser sig til parterne, vil det kræve solide holdepunkter, hvis myndigheden modsat skulle antage, at entreprenøren kunne være påbudsadressat efter jordforureningslovens § 41, stk. 3, nr. 2, og i mangel af sådanne holdepunkter vil det også ved en udvidet fortolkning af jordforureningslovens § 43 føre til, at entreprenøren ikke er påbudsadressat efter § 41, så § 43 ikke kan anvendes, jf. MRF 2021.112 Mfk. Se tillige Pagh: U 2014B.345 om ansvar ved flere forurenere. Samtidig illustrerer afgørelsen, at der ikke i disse sager gælder et forbud mod at ændre en påklaget afgørelse til skade for klageren (reformatio in pejus), også selvom det afgørende forhold ikke var indeholdt i klagen. Udfaldet efter nævnets ophævelse og hjemvisning kendes ikke, og det er muligt, at der kan efterlades en mindre restforurening, og det er også muligt, at der er grundlag for at fravige grænserne i vejledningen for villaolietanke, men det må i alle tilfælde forventes, at mængden er begrænset. Noget andet er, at da sagen angik en olieforurening fra 2012, vil en del af den oprindelige forurening i alle tilfælde være nedbrudt.