MRF 2022.79
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 20. januar 2022, j.nr. 20/08747
Stadfæstet afgørelse efter vandløbslovens § 54 a om, at rørlægning af privat rørlagt vandløb ikke udgjorde et ulovligt forhold, uanset der ikke var meddelt tilladelse hertil som følge af ejernes berettiget forventning, da vandløbet var rørlagt i 1965, hvorefter kommunen var afskåret fra at kræve forholdet lovliggjort.
Aabenraa Kommune traf i juli 2020 i medfør af vandløbslovens § 54 a afgørelse om, at rørlægningen af et privat rørlagt vandløb ikke udgjorde et ulovligt forhold efter vandløbsloven. Det fremgik af afgørelsen, at den var truffet efter henvendelse fra en nabo, der havde anført, at vandløbet var rørlagt ulovligt og i øvrigt var underdimensioneret. Det fremgik endvidere, at vandløbet havde et opland på ca. 10 ha, at en lille ådal fremgik tydeligt af terrænmodellen, og at vandløbet fremgik af de preussiske kort fra 1880, hvorfor der ifølge kommunen var tale om et naturligt vandløb. Kommunen havde oplyst, at denne ikke havde kunnet finde en tilladelse til rørlægningen af vandløbet, men at vandløbet blev rørlagt omkring 1965 og således havde været rørlagt i mere end 50 år på tidspunktet for naboen første henvendelse i 2016, hvorefter kommunen havde vurderet, at forholdet var at betragte som lovligt, uanset om der i sin tid var givet tilladelse til at rørlægge vandløbet eller ej. Afgørelsen blev påklaget af naboen, der anførte, at vandløbet var rørlagt uden tilladelse og dermed var ulovligt, og at rørlægningen var underdimensioneret, hvilket gav gentagende oversvømmelser af naboens ejendom. Miljø- og Fødevareklagenævnet lagde til grund, at vandløbet var omfattet af vandløbsloven, jf. lovens § 2, hvorfor rørlægningen krævede tilladelse fra vandløbsmyndigheden efter lovens § 17. Nævnet lagde endvidere til grund, at der ikke var meddelt en sådan tilladelse, hvorfor forholdet som udgangspunkt var ulovligt. Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder fandt nævnet imidlertid, at rørlægningen måtte anses for lovligt bestående, og at kommunen var afskåret fra at kræve forholdet lovliggjort. Nævnet lagde særligt vægt på, at vandløbet blev rørlagt i 1965, og at de nuværende ejere af ejendommen havde indrettet sig i tillid til, at vandløbet lovligt er rørlagt. Nævnet fandt ligeledes ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at vandløbets dimensionering var lovlig, da vandløbet var privat, og da der ikke var fastlagt en skikkelse eller vandføringsevne for vandløbet, hvilket betød, at skikkelsen eller vandføringsevnen for vandløbet var den naturlige foreliggende tilstand. Det bemærkedes i den forbindelse, at der ikke forelå oplysninger om, at rørdimensionen havde ændret sig siden 1965, hvorfor rørets dimension måtte anses som den naturlige tilstand. Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæstede herefter afgørelsen med den bemærkning, at naboen havde mulighed for at ansøge kommunen om at opdimensionere røret for at afhjælpe afvandingsproblemerne.
Kommentar: Afgørelsen må anses for udtryk for, at der ved ulovlige forhold bør sondres mellem, om der er udvist retsfortabende myndighedspassivitet, henholdsvis om forhold, som har bestået i meget lang tid. Mens retsfortabende myndighedspassivitet forudsætter, at den forpligtede har grund til at antage, at myndigheden har accepteret det ulovlige forhold ved – uanset viden om forholdet – ikke at have reageret, er lang tids virkning udtryk for, at forholdet har bestået i så lang tid, at det ikke kan anses for ulovligt, hvilket nærmer sig de hensyn, der begrunder alderstidshævd for ikke-synbare servitutindretninger. Denne forskel kan tillige begrunde, at der ved retsfortabende myndighedspassivitet normalt skal ske retligt lovliggørelse, hvilket derimod ikke kræves ved lang tids virkning. Praksis er dog ikke konsistent, jf. U 2018.137 H, hvor det indirekte blev afvist, at der ved retsfortabende myndighedspassivitet var krav om retlig lovliggørelse.