MRF 2022.298
Miljø- og Fødevareklagenævnet afgørelse af 21. november 2022, j.nr. 20/13936
Kommunes dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 til udvidelse af feriecenter på hedeareal var et særligt tilfælde på baggrund af landsplandirektiv og forhistorie, men afgørelsen ophævet og hjemvist grundet mangelfuld vurdering af bilag IV-arten markfirben på et areal, der i 2019 var ryddet. Dissens.
Sagen omhandlede udvidelse af Koldkær Feriecenter beliggende 250 m fra kysten nord for Hals. Feriecentrets bygninger blev etableret i 1938. I 1994 hhv. i 2005 blev der meddelt dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 udvidelsen, men dispensationerne blev ikke udnyttet, hvorfor de bortfaldt efter kontinuitetsbrudsreglen i lovens § 66, stk. 2. Arealet blev i 2019 omfattet af landsplandirektiv for udlæg og omplacering af sommerhusområder i kystnærhedszonen, og hvor landsplandirektivet gav mulighed for at overføre arealet fra landzone til sommerhusområde og ændre 49 eksisterende hotellejligheder til ferielejligheder samt udstykke 26 nye ferieboliger, forudsat at der blev opnået dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3. På grundlag af bl.a. landsplandirektivet og efter ansøgning fra ejeren af ejendommen, E, meddelte Aalborg Kommune i september 2020 dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 til udvidelse af feriecentret på nogle arealer, der var registeret som § 3-beskyttet hede, og i december 2020 vedtog kommunen lokalplan 9-6-109, Sommerhuse Koldkær Feriecenter. Dispensationen fra § 3 blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling, der bl.a. gjorde gældende, at privatøkonomiske interesser ikke udgør særlige omstændigheder, der kan begrunde dispensation, og at der ikke var stillet vilkår om erstatningsnatur eller naturforbedrende tiltag. Hertil kom, at vurderingen af dispensationens betydning for bilag IV-arten markfirben ikke var tilstrækkelig undersøgt forud for dispensationen, da der ikke var taget højde for, at arealet i 2019 var ryddet for skov og beplantning, så arealet nu var potentielt levested for markfirben. Kommunen gjorde hertil bl.a. gældende, at der var en særlig forhistorie, at der ved landsplandirektivet var udtaget et tilsvarende sommerhusområde ved Porsheden, og at udvidelsen havde til formål at sikre attraktiv turisme. I relation til vilkår om naturforbedrende tiltag og erstatningsnatur henviste kommunen til, at den øvrige del af heden ikke var ejet af E. E afviste, at området var hede og henviste til, at der forud for rydningen i 2019 var tale om skov med træer med op til 1 meters diameter. Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at arealet var § 3-beskyttet hede, idet nævnet bl.a. henviste til luftfotos, faunaundersøgelser samt til, at størstedelen af jordbunden var flyvesand. Herefter fandt et flertal i nævnet (5 mod 1), at der kan være tale om et særligt tilfælde, som kan begrunde dispensation på baggrund af den planmæssige forhistorie, da området siden 1993 havde været lokalplanlagt til opførelse af feriehuse, og der i 2019 var vedtaget et landsplandirektiv, hvilket betød, at dispensationen havde begrænset præcedensvirkning. Herefter fandt flertallet imidlertid, at undersøgelsen af bilag IV-arten markfirben var mangelfuld og ikke opfyldte kravene i habitatbekendtgørelsens § 10, idet nævnet fremhævede, at området fremstod blotlagt med flere blottede sandpartier, som kunne anvendes af markfirben som yngle-og rasteområde, idet markfirbens biotopkrav er partier med løs, veldrænet, soleksponeret jord. Med henvisning hertil blev dispensationen ophævet og hjemvist.
Kommentar: Afgørelsen har som understreget af nævnet begrænset præjudice, men understreger, at dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 skal ske på grundlag af en afvejning af de hensyn, der begrunder dispensationen, og at § 3-dispensation ikke nødvendigvis kræver vilkår om naturforbedrende tiltag, hvor der i øvrigt kan indgå, om den ansøgende ejer har rådighed over alternative arealer. Selv om nævnet på grundlag af rydningen af skov i 2019 fremhævede, at rydningen gjorde arealet egnet som levested for markfirben, forbigik nævnet et andet juridisk spørgsmål, som rydningen kunne give anledning til. En rydning af areal for skov må for en tilstandsændring, hvilket uanset virkning kræver dispensation fra forbuddet i § 3. Anskuet i dette lys, vil det efter nævnets begrundelse være en (tilsyneladende) ulovlig ændring af områdets tilstand, som herefter etablerer en tilstand, der kræves beskyttet, hvis markfirben har slået sig ned. Dette illustrerer på sin egen måde de betydelige juridiske udfordringer ved § 3, når et område kan vokse sig ind i og ud af beskyttelsen. Se hertil Pagh: TfM 2015.96 samt Pagh i Udsen m.fl.: Festskrift til Bryde Andersen, 2018, s. 773 ff. Hertil kommer, at skovrydning er undergivet krav om forudgående VVM-screening, jf. miljøvurderingslovens bilag 2, pkt. 1.d, og hvis en sådan screening ikke er gennemført, skal kommunen træffe en lovliggørende screeningsafgørelse som i MRF 2022.282 Mfk.