MRF 2022.286
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 27. oktober 2022, j.nr. 20/04068
Stadfæstet Viborg Kommunes VVM-tilladelse til etablering af tre 150 m høje vindmøller, da miljøvurderingen af flagermus og taigasædgæs fandtes tilstrækkelig, idet nævnet bl.a. lagde vægt på, at en statistisk risiko på 7-9 årlige flagermusdødsfald som følge af vindmøllen ikke kunne anses for en overtrædelse af forbuddet mod forsætlig drab, og en eventuel fortrængning af taigasædgæs kunne opvejes af andre egnede steder i området.
Efter forudgående miljøvurdering af et vindmølleprojekt med tre vindmøller i Tolstrup med en kapacitet på 4 MW hver, en totalhøje på 149,9 m og en indbyrdes afstand på 350 m vedtog Viborg Kommune den 29. januar 2020 kommuneplantillæg og bonuslokalplan for projektet. Kommunen meddelte den 11. februar 2020 VVM-tilladelse efter miljøvurderingslovens § 25 til projektet, hvori der på grundlag af miljøkonsekvensrapporten var fastsat en række vilkår, der fandt anvendelse generelt, i anlægsfasen, i driftsfasen og i afviklingsfasen. Miljøvurderingen af plangrundlaget blev påklaget af en nabo til Planklagenævnet, der i formandsafgørelse af 8. juli 2022 ikke fandt grundlag for at underkende miljørapporten (j.nr. 20/04067). VVM-tilladelsen blev ligeledes påklaget af en nabo, der bl.a. gjorde gældende, at der var usikkerhed om projektets påvirkning af taigasædgæs og flagermus i modstrid med habitatdirektivets art. 12 og fuglebeskyttelsesdirektivet. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde i relation til projektets påvirkning af flagermus til grund, at miljøministeren i medfør af naturbeskyttelseslovens § 29 b havde vedtaget forvaltningsplan for flagermus, hvoraf bl.a. fremgår, at der skal ske undersøgelse af ynglesteder, flyveruter og jagtområder i yngletiden (ca. 20. juni til 7. august) og en undersøgelse af rastesteder, flyveruter og jagtområder i eftersommeren og det tidligere efterår (ca. 16. august til 15. september), og at undersøgelserne skal indbefatte detektorbaseret kortlægning af fourageringsområder og flyveruter samt kortlægning af mulige dagkvarterer (yngle- og rastesteder). Endvidere fremgår det af forvaltningsplanen, at vindmøllernes tårne og blade tiltrækker store mængder af insekter, som tiltrækker flagermus, og at den eneste sikre metode til at undgå drab af flagermus er at slukke for vindmøllerne ved vindhastigheder under ca. 5-6 m/s om natten i perioden ca. 15. juli til ca. 15. oktober. Nævnet lagde videre til grund, at ledelinjer ikke anses som yngle- og rasteområder for flagermus, men at yngle- og rasteområder kan blive negativt påvirket, hvis der sker en forstyrrelse af de tilknyttede ledelinjer, og ”yngleområde” efter EU-Domstolens praksis også omfatter områdets omgivelser, når omgivelserne er nødvendige for, at bilag IV-arter kan yngle med succes. Af miljøkonsekvensrapporten fremgik, at projektområdet pga. omgivende løvskov var et relativt godt flagermusområde. I overensstemmelse med Naturstyrelsens forvaltningsplan af 2013 for flagermus var der i september 2018 over to nætter foretaget feltundersøgelser med anvendelse af syv stationære detektorer og gennemgang med håndholdt detektor, hvor der blev registreret syv arter, hvoraf seks var almindelige. Langt de fleste registreringer kom fra en have med levende hegn, mens alene 0,7 % af registreringerne var fra åbne marker. Ved anvendelse af gennemsnitsværdier for dødsraten forårsaget af vindmøller var det estimeret, at møllerne i værste fald kunne forårsage 2-9 flagermusdødsfald årligt. Ifølge feltundersøgelserne kunne flagermusaktiviteten henføres til haven nord for projektområdet, og kommunen vurderede, at projektet ikke ville udgøre en væsentlig risiko for flagermus på populationsniveau. Nævnet lagde herefter til grund, at ifølge miljøvurderingslovens § 20, stk. 4, nr. 2, skal miljøkonsekvensrapporten på passende måde skal påvise, beskrive og vurdere projektets væsentlige direkte og indirekte virkninger af bilag IV-arter, og at haven nord for projektområdet udgjorde et potentielt yngle- eller rasteområde for flagermus, samt at vandløbet, hvor den midterste mølle havde overslag, udgjorde en potentiel ledelinje. I denne sag byggede miljøvurderingen dels på et generelt estimat af risikoen for flagermusdødsfald, dels på de konkrete feltundersøgelser. Da mindsteafstanden mellem haven og ledelinjen i form af vandløbet var 150 m over åben mark, fandt nævnet, at Viborg Kommune i tilstrækkelig grad havde sikret, at projektet ikke ville kunne beskadige yngle- og rasteområder for flagermus. Vedrørende drab af enkeltindivider bemærkede nævnet, at der ikke kan antages at være tale om forsætligt drab alene på grund af en rent statistisk risiko for drab af flagermus som følge af kollision med vindmøller. I forhold til taigasædgæs lagde nævnet til grund, at taigasædgæs som en tilbagevendende trækfugl er omfattet fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4(4), sidste pkt., om beskyttelse uden for EU-fuglebeskyttelsesområder. Nævnet lagde herefter til grund, at vindmølleområdet ikke udgjorde et væsentligt ynglefugleområde for taigasædgæs, men at områdets ornitologiske værdi bestod i at være en relativt god rast- og fourageringslokalitet for svaner og gæs, hvilket var belyst i miljøkonsekvensrapporten, hvoraf bl.a. fremgik, at taigasædgæs i betydeligt mindre omfang træffes ca. 1 km nord for mølleområdet, hvorfor fuglene ikke kan forventes at miste væsentlige fourageringsområder ved opsætning af møllerne, da fuglene hurtigt vænner sig til møllerne, og hvis der skulle ske fortrængning, rummer regionen ”massevis af grønne marker, hvor fuglene kan fouragere og i høj grad gør det allerede”. Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt med henvisning hertil, at Viborg Kommune i tilstrækkelig grad havde sikret, at miljøkonsekvensrapporten belyste, at projektet ikke kunne påvirke levesteder for trækfugle, hvorfor nævnet stadfæstede VVM-tilladelsen.
Kommentar: Nævnets bemærkninger om, at regionen indeholder andre gode steder for taigasædgæs må anses for uvedkommende, når der ikke er meddelt tilladelse efter undtagelsen i habitatbekendtgørelsens § 11, hvor betragtningerne derimod er relevante. I forhold til forbuddet mod at skade og forstyrre yngle- og rasteområder for bilag IV-arter efter habitatdirektivets art. 12 (og habitatbekendtgørelsens § 10) er det ikke nok, at der er andre muligheder, hvis der sker fortrængning. Er dette begrundelsen for, at en negativ påvirkning af bilag IV-arters levesteder er acceptabel, skal undtagelsen i habitatdirektivets art. 16 og fuglebeskyttelsesdirektivets art. 9 (og habitatbekendtgørelsen § 11) anvendes. Men undtagelsen var ikke anvendt i denne sag, og i så fald er nævnets eneste mulighed at ophæve og hjemvise afgørelsen. Såfremt nævnet er af den opfattelse, at bemærkningerne om alternative levesteder i regionen er relevante, er afgørelsen dermed næppe rigtig. I relation til flagermus anfører Miljø- og Fødevareklagenævnet, at den af miljøministeren i 2013 vedtagne forvaltningsplan for flagermus skulle være vedtaget med hjemmel i naturbeskyttelseslovens § 29 b. Læser man forvaltningsplanen for flagermus, der kan hentes på https://www2.mst.dk/Udgiv/publikationer/2013/flagermus.pdf, er det vanskeligt at finde holdepunkter for, at forvaltningsplanen skulle være en retsakt vedtaget efter § 29 b, der alene nævnes i dokumentet i forbindelse med mulighed for tilskud. Hvis det omvendt må lægges til grund, at forvaltningsplan for flagermus faktisk er en retsakt vedtaget med hjemmel i naturbeskyttelseslovens § 29 b, var vedtagelsen af forvaltningsplanen omfattet af miljøvurderingslovens § 8 om vedtagelse af planer, og da disse regler ikke blev iagttaget i 2013, opstår der et andet problem om dokumentets retlige gyldighed.