MRF 2022.106/2
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 2. maj 2022, j.nr. 20/02925
Ikke medhold i klage over lovliggørende screeningsafgørelse om ikke-VVM-pligt for ændringer i et biogasanlæg, der var blevet tilladt i 2018, da de af EU-Domstolen udviklede betingelser for retlig lovliggørelse af overtrædelse af VVM-reglerne var opfyldt.
Varde Kommune meddelte i februar 2018 VVM-tilladelse til, at V etablerede et biogasanlæg bestående af tre reaktortanke og med en maksimal kapacitet på 80.000 tons biomasse årligt. Efter at VVM-tilladelsen var meddelt, ønskede V at ændre projektets udformning, således at de tre reaktortanke blev erstattet med to store reaktortanke, en efterlagringstank og en lagertank, hvorved det bebyggede areal ville blive øget med knap 900 m2 i forhold til det oprindeligt tilladte anlæg, mens den maksimale byggehøjde ville blive reduceret fra 21 til 16 meter. Hertil kom, at der ville ske ændringer i anlæggets produktionsgang, der bl.a. bestod i, at biomassen blev opbevaret længere i reaktortankene, og at fortrængningsluft skulle renses i kulfilter fremfor i luftrensningssystem. Derudover ville der blive etableret gastæt overdækning på reaktortanke og efterlagringstank, mens de øvrige tanke skulle overdækkes med lufttæt PVC-overdækning. Der skete ikke ændringer i anlæggets maksimale kapacitet. Varde Kommune meddelte den 14. januar 2019 byggetilladelse til de ansøgte ændringer på anlægget. Først den 19. december 2019 traf kommunen afgørelse om, at ændringen af biogasanlægget ikke var VVM-pligtig, da ændringerne ikke ville medføre væsentlige indvirkninger på miljøet, jf. miljøvurderingslovens § 21. Kommunen henviste til, at det på baggrund af visualiseringer af det planlagte anlæg sammenholdt med fotos af det etablerede anlæg (inkl. ændringerne) måtte antages, at ændringerne i anlægget var mindre visuelt forstyrrende end det oprindeligt tilladte anlæg. Hertil kom, at anlæggets kapacitet ikke ville blive ændret, og at ændringerne ikke gav anledning til øgede lugtgener eller andre gener for omgivelserne. Screeningsafgørelsen blev påklaget af en gruppe omboende, der navnlig gjorde gældende, at ændringerne ville indebære gener, at anlæggets placering var ændret, så det bl.a. lå tættere på et beskyttet vandløb, samt at screeningen burde have været foretaget, inden byggetilladelsen blev meddelt. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) fandt ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at ændringerne ikke ville medføre væsentlige indvirkninger på miljøet, idet nævnet fremhævede, at en screening er en foreløbig vurdering af, hvorvidt en væsentlig påvirkning af miljøet er påregnelig, og at kommunen havde foretaget en vurdering af ændringernes indvirkning på miljøet sammenholdt med det oprindeligt tilladte anlæg. For så vidt angik den ændrede placering af anlægget lagde nævnet vægt på, at kommunen havde vurderet, at placeringen af tankene i nærheden af vandløbet var fagligt forsvarlig, da der ifølge VVM-tilladelsen skulle etableres en jordvold, som kunne tilbageholde et eventuelt spild, hvilket der ikke var ændret ved. I den konkrete sag havde kommunen meddelt byggetilladelsen til det ændrede biogasanlæg ca. 11 måneder, før kommunen traf en screeningsafgørelse, hvilket var i strid med miljøvurderingslovens § 16, da screeningen skal foretages, inden projektet påbegyndes. Med henvisning til EU-Domstolens dom i de forenede sager C-196/16 og C-197/16, Comune di Corridonia m.fl., udtalte nævnet, at det under visse betingelser er muligt at lovliggøre et projekt ved en efterfølgende vurdering, selvom forpligtelsen til forudgående vurdering er tilsidesat. Efter EU-Domstolens praksis forudsætter dette navnlig, at den manglende forudgående vurdering ikke giver anledning til at omgå eller undlade at anvende EU-reglerne, og at lovliggørelse kun sker undtagelsesvis. Er anlægget opført og taget i brug, stilles der ligeledes krav om, at den efterfølgende vurdering ikke skal begrænses til anlæggets fremtidige påvirkninger af miljøet, men også skal omfatte faktiske virkninger siden anlæggets ibrugtagning. Nævnet fandt, at betingelserne for retlig lovliggørelse var opfyldt i den konkrete sag, idet kommunen i screeningen havde inddraget den faktiske visuelle påvirkning fra det opførte anlæg, og da der ikke var oplysninger om, at der havde været andre faktiske miljømæssige påvirkninger, som kommunen ikke i tilstrækkelig grad havde taget højde for. Der var heller ikke i øvrigt fremkommet oplysninger, der tilsagde, at den manglende forudgående screening skulle have givet anledning til omgåelse eller ikke havde undtagelsens karakter. På den baggrund kunne nævnet ikke give medhold i klagen over kommunens screeningsafgørelse.
Kommentar: Det må tiltrædes, at der i den foreliggende sag var tale om en lovliggørende screeningsafgørelse, som efter VVM-direktivet og miljøvurderingsloven skulle have været truffet forud for meddelelsen af byggetilladelsen til det ændrede biogasanlæg. EU-Domstolen har ikke hidtil haft lejlighed til at tage stilling, om og under hvilke betingelser en manglende VVM-screening kan lovliggøres retligt, idet de hidtidige EU-domme om lovliggørelse alle har angået manglende forudgående miljøvurdering af VVM-pligtige projekter. Det forekommer dog nærliggende at antage som Miljø- og Fødevareklagenævnet, at en manglende VVM-screening kan lovliggøres under samme betingelser som en manglende miljøvurdering. Miljø- og Fødevareklagenævnet har foruden i nærværende sag i enkelte yderligere sager inddraget EU-Domstolens praksis ved retlig lovliggørelse af overtrædelser af VVM-reglerne, jf. bl.a. nævnets afgørelse af 2. marts 2021 (MAD 2021.132 Mfk) om lovliggørende tilladelse til en kabelbane, hvor Kystdirektoratets manglende inddragelse af EU-Domstolens praksis i VVM-screeningen førte til en ophævelse og hjemvisning af tilladelsen. I andre sager har nævnet derimod forbigået EU-Domstolens praksis om rammerne for retlig lovliggørelse af manglende forudgående miljøvurdering, jf. f.eks. MRF 2022.120 Mfk.
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse i nærværende sag giver anledning til to yderligere kommentarer. Den ene er, at det af miljøvurderingslovens § 19 fremgår, at ved ændring af projekter omfattet af lovens bilag 2, er bygherren forpligtet til at indsende en anmeldelse, hvorefter kommunen skal træffe VVM-screeningsafgørelse efter § 21. Det fremgår ikke af sagen, om V i denne sag indsendte en sådan ansøgning, eller om det var kommunen der af egen drift rejste sagen. Den anden vedrører nævnets bemærkning om, at nævnet ikke inden for rammerne af klagesagen om screeningsafgørelsen kunne tage stilling til klagepunkter vedr. indholdet og sagsbehandlingen af den oprindelige miljøvurdering af og VVM-tilladelse til biogasanlægget. Dette må tiltrædes, men herefter fortsatte nævnet: ”Klager er blevet bedt om at oprette en særskilt klage over den oprindelige VVM-tilladelse med tilhørende VVM-redegørelse, såfremt klager ønsker klagepunkterne over den afgørelse behandlet”. Hertil må bemærkes, at denne vejledning af klagerne er stærkt vildledende, når det tages i betragtning, at VVM-tilladelsen blev meddelt i februar 2018, og at klagefristen for denne afgørelse derfor for længst er udløbet. En klage herover vil uden tvivl blive afvist af nævnet, eftersom klagerne i sagens natur må have været vidende om VVM-tilladelsen, når de i nærværende sag påklagede screeningsafgørelsen om ændringer i anlægget.