MRF 2022.104
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 28. april 2022, j.nr. 19/04977
Ophævet og hjemvist fornyelse af tilladelse efter vandforsyningslovens § 20 til markvanding ved indvinding fra vandløb, der ifølge tilstandsvurderingen for vandområdeplanen havde laveste tilstandsklasse (dårlig) for kvalitetselementet fisk, da det ikke gennem besigtigelse, undersøgelser eller inddragelse af eksisterende viden var godtgjort, at indvinding kunne ske uden forringelse af vandløbets tilstand.
Ringkøbing-Skjern Kommune meddelte i maj 2019 tilladelse efter vandforsyningslovens § 20 til, at landmanden E for en ny periode på 10 år kunne indvinde vand fra Heager Å med en årlig mængde på 20.000 m3 til brug for markvanding og med en ydelse på 30 m3 pr. time for et vandindvindingsanlæg placeret 2,7 kilometer opstrøms Heager Ås udløb i Von Å, der har forbindelse til Ringkøbing Fjord og Stadil Fjord, som er beliggende i Natura 2000-område nr. 66 og 69 med blandt andet udpegningsgrundlaget vandranke samt hav-, flod-, bæk- og halvlampret. Efter høringsmaterialet for vandområdeplaner 2021-2027 var den økologiske tilstand af Heager Å ukendt for vandplanter, mens den var god for smådyr og dårlig for fisk, men vandløbet var målsat til god økologisk tilstand. På arter.dk og naturbasen.dk var der i 1996, 2003, 2008 og 2020 registret fund af vandranke, som er omfattet af habitatdirektivets bilag IV og habitatbekendtgørelsens bilag 7, i en sø nær Heager Å samt i Stadil Fjord. Det fremgik af afgørelsen, at manglende opfyldelse af miljømålet måtte anses at relatere sig til vandløbets fysiske forhold mht. et kanaliseret forløb, sandet bund samt tilledning af okker, hvorfor fortsat indvinding isoleret set ikke ville have betydning for at opnå målsætningen. Vedrørende udpegningsgrundlaget for Natura 2000-område nr. 66 og 69 i form af lampretter vurderede kommunen, at der kunne være en påvirkning ved optag i sugehovedet for vandindtaget, men at påvirkningen ville blive imødegået ved vilkår om afgitring af sugehovedet med en gitterstørrelse på 4 mm. Afgørelsen blev påklaget af Danmarks Naturfredningsforening, der bl.a. anførte, at afgørelsen var truffet på utilstrækkeligt grundlag og ikke var i overensstemmelse med vandrammedirektivet. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) bemærkede, at vandrammedirektivets art. 4, stk. 1, litra a, fastsætter, at medlemsstaterne skal iværksætte de nødvendige foranstaltninger med henblik på at forebygge forringelse af tilstanden af alle overfladevandområder. Efter EU-Domstolens dom i sag C-461/13 (Weser) foreligger der en forringelse i strid med art. 4, stk. 1, litra a, når mindst et af kvalitetselementerne som anført i direktivets bilag V falder et niveau, selv om denne forringelse ikke fører til, at hele overfladevandområdet rykker en klasse ned. Såfremt det pågældende kvalitetselement allerede befinder sig i den laveste klasse, vil enhver forringelse dog skulle anses for en forringelse af tilstanden af overfladevandområdet. Vandrammedirektivet er implementeret med lov om vandplanlægning, hvor overfladevandområdets til enhver tid aktuelle tilstand i henhold til § 7, stk. 2, nr. 1, skal beskyttes mod forringelse. I henhold til § 8, stk. 3, i indsatsbekendtgørelsen (2019/449) kan myndighederne for områder, hvor miljømålet ikke er opfyldt, kun træffe afgørelse om forhold, der kan påvirke tilstanden af overfladevandområde, såfremt afgørelsen ikke medfører forringelse af tilstanden og ikke hindrer opfyldelse af miljømålet, herunder gennem de i indsatsprogrammet fastlagte foranstaltninger. Efter Miljø- og Fødevareklagenævnets praksis lægges den tilstandsvurdering, der er udarbejdet for vandområdeplanerne, til grund ved vurdering af muligheden for at opfylde miljømålet, medmindre der er åbenbare fejl heri. Nævnet lagde til grund, at tilstanden af Heager Å skulle fastlægges til dårlig for kvalitetselementet fisk, og miljømålet om god økologisk tilstand derfor ikke var opfyldt. Nævnet bemærkede hertil, at i en situation, hvor den økologiske tilstand er laveste kvalitetselement i form af dårlig, vil det efter § 8, stk. 3, være nødvendigt, at afgørelsen indeholder en begrundet vurdering af vandindvindingens påvirkning af kvalitetselementet, hvor det i tilstrækkelig grad godtgøres, at indvindingen ikke medfører en forringelse heraf, samt at det også er tilfældet, selv om der er tale om fornyelse af en eksisterende vandindvinding. Det var imidlertid ikke nævnets opfattelse, at afgørelsen indeholdt oplysninger, der gjorde det muligt at vurdere påvirkningen fra den tilladte vandindvinding i forhold til kvalitetselementet fisk. Nævnet oplyste, at det eksempelvis kunne have været foretaget ved en besigtigelse af vandløbet, nærmere undersøgelser af vandindvindings generelle påvirkning af fisk i vandløbet eller ved inddragelse af eksisterende viden om vandløbet i for eksempel planlægningen for fiskepleje. Miljø- og Fødevareklagenævnet fandt, at afgørelsen på den baggrund led af en væsentlig retlig mangel, hvorfor afgørelsen blev ophævet og hjemvist til fornyet behandling. Til brug for den fornyede behandling gjorde nævnet opmærksom på, at der for de lampretter, der er del af udpegningsgrundlaget for Natura 2000-område nr. 66 og 69, forelå notat udarbejdet i 2011 af DTU Aqua, hvorefter de pågældende arter er beskyttet ved gitterstørrelse på sugehoved for vandindtag på 1 mm, men ikke ved 4 mm, samt gitterstørrelsen efter rapport for undersøgelser udført i New Zealand i 2007 anbefales en størrelse på 1,5 mm. Vedrørende den konstaterede tilstedeværelse af vandranke omfattet af habitatdirektivets bilag IV gjorde nævnet opmærksom på, at vandrankes frø er mindre end 4 mm, og en afgitring af sugehovedet på 4 mm dermed ikke vil være tilstrækkelig til at undgå, at frøene kan blive suget op i vandindtaget.
Kommentar: Afgørelsen illustrerer nogle af de udfordringer, som vandplanlovens indsatsprogrammer giver anledning til ved tilladelser til projekter, som kan påvirke vandmiljøet. Det er dog ikke helt korrekt, når Miljø- og Fødevareklagenævnet i afgørelsen udelukker, at der kan meddeles tilladelser til aktiviteter, som vil forringe vandkvaliteten efter den forståelse, som blev lagt til grund i sag C-461/13 (Weser). Det følger således af vandrammedirektivets art. 4, stk. 7, om bæredygtig vandanvendelse, at der kan meddeles tilladelse (se også sag C-346/14), og dette fremgår også af indsatsprogrambekendtgørelsens § 8, stk. 4, jf. § 7, men ordningen er skruet sådan sammen, at det kun er Miljøstyrelsen, der kan meddele tilladelse til brug af undtagelsen.