MRF 2022.100
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 27. april 2022, j.nr. 19/00750 og 19/07987
Stadfæstet VVM-tilladelse fra 2018 til opstilling af 11 vindmøller ved Nørre Økse Sø, da supplerende støjberegninger indsendt af bygherren, mens klagesagen verserede, godtgjorde, at støjgrænserne kunne overholdes for tre boliger, der dermed ikke skulle nedlægges som forudsat i VVM-redegørelsen, og da et af nævnet tilføjet vilkår om driftstop fandtes tilstrækkeligt til at imødegå skadevirkninger på bilag IV-arten flagermus. Ikke medhold i klage over screeningafgørelse fra 2019 om transformerstation kunne flyttes 600 meter ikke krævede ny miljøvurdering og VVM-tilladelse, da bygherres ønske om en i forhold til plangrundlaget ændret placering ville fremstå med en mere naturlig tilknytning til vindmølleparken.
Afgørelsen omhandler dels en klage over Jammerbugt Kommunes VVM-tilladelse fra oktober 2018 til opstilling af 11 vindmøller ved Nørre Økse Sø, dels en klage over kommunens screeningsafgørelse fra oktober 2019 om at flytte en transformerstation 600 meter i forhold til det tilladte projekt uden en ny miljøvurdering, hvor Jammerbugt Kommune i oktober 2021 traf afgørelse om at forlænge VVM-tilladelsen, hvilket ikke blev påklaget. Sagen tog sin begyndelse med, at kommunen på baggrund af en ansøgning gennemførte en offentlig høring fra december 2016 til februar 2017 af en miljøvurdering af et projekt med 15 større vindmøller ved Nørre Økse Sø på grundlag af den dagældende § 11 g i planloven sammen med forslag til kommuneplantillæg og lokalplan. Af miljøvurderingen fremgik, at projektforslaget betød, at en række ejendomme skulle nedlægges, og vindmølleopstiller (V) havde på den baggrund indgået betinget købsaftale med otte naboejendomme med boliger, hvor vindmøllebekendtgørelsens støjgrænse på 42 dB(A) ville blive overskredet. Den 27. september 2018 vedtog kommunen kommuneplantillæg og lokalplan for vindmøllerne, hvor fire af møllerne blev udtaget af projektet, hvorefter V opsagde tre af købsaftalerne med naboejendomme, der efter ændringen kunne overholde vindmøllebekendtgørelsens støjgrænser. Den 4. oktober 2018 meddelte kommunen VVM-tilladelse til projektet med disse ændringer efter miljøvurderingslovens § 25. Både plangrundlaget og VVM-tilladelsen blev påklaget af naboer, der bl.a. gjorde gældende, at miljøvurderingen var mangelfuld og manglede oplysninger om projektets udformning, at det ikke var godtgjort, at vindmøllebekendtgørelsens støjgrænser kunne overholdes, og at flagermusundersøgelser og afværgeforanstaltninger var utilstrækkelige. Mens klagesagen verserede traf kommunen i oktober 2019 afgørelse om at ændre den i VVM-tilladelsen fastsatte placering af transformerstation, så den blev flyttet 600 meter, og traf samtidig VVM-screeningsafgørelse efter miljøvurderingslovens § 21 om, at ændringen ikke krævede en ny VVM-procedure efter miljøvurderingslovens § 20. Denne afgørelse blev ligeledes påklaget af nogle naboer, der bl.a. anførte, at det var problematisk at ændre placeringen, før den verserende klagesag var afgjort, og at den ændrede placering krævede belysning af risiko for oversvømmelse af lavvandsområde. I forbindelse med klagesagen indsendte kommunen supplerende støjberegninger fra december 2021. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) lagde indledningsvis til grund, at klagen over VVM-tilladelsen fra oktober 2018 skulle behandles efter VVM-reglerne i den dagældende planlovs § 11 g med henvisning til overgangsreglen i miljøvurderingslovens § 57, stk. 8, der ifølge forarbejderne skal sikre, at ansøgninger indgivet før lovens ikrafttræden, og som ikke var færdigbehandlede på tidspunktet for lovens ikrafttræden, fortsat kunne behandles i henhold til de tidligere regler, hvorimod screeningsafgørelsen fra 2019 skulle behandles efter miljøvurderingsloven fra 2017. For så vidt angik VVM-tilladelsen bemærkede nævnet, at VVM-redegørelsen utvivlsomt ikke udgjorde et tilstrækkelig grundlag for at vurdere projektets støjmæssige konsekvenser i forhold til boligerne på ejendommene, der ikke skulle nedlægges alligevel. Nævnet fandt imidlertid, at ændringen ikke kunne anses for så væsentlig, at den skulle have været belyst ved en supplerende VVM-redegørelse, da ændringen var en afledt konsekvens af udtagningen af de tre vindmøller, og da den samlede miljømæssige påvirkning i forhold til det oprindeligt anmeldte projekt alt andet lige herved blev reduceret. Nævnet fandt endvidere ikke grundlag for at antage, at den berørte offentligheds mulighed for tidligt at deltage i beslutningsprocessen som følge heraf ikke havde været tilstrækkeligt effektiv, selv om projektændringen i forhold til de tre ejere isoleret set betød, at de tre ejendomme ikke skulle nedlægges alligevel. Nævnet fandt dog, at kommunen inden VVM-tilladelsen burde have foretaget partshøring af ejerne, og at kommunen på tidspunktet for VVM-tilladelsen ikke havde det fornødne grundlag for at vurdere, om støjgrænserne ville være overholdt for disse ejendomme, da støjberegningerne først forelå i kommunen ved bygherres henvendelse i september 2020. Den manglende partshøring og utilstrækkelige sagsoplysning måtte imidlertid anses for en konkret uvæsentlig mangel, da projektet med VVM-redegørelsen havde været i offentlig høring, og ejerne af de tre ejendomme inden for klagefristen var blevet gjort bekendt med opsigelsen af købsoptionerne, og at to af ejerne var repræsenteret blandt de naboer, som havde klaget, og dermed havde haft mulighed for at fremføre sine bemærkninger i klagesagen. Nævnet henviste endvidere til de under sagens behandling fremsendte yderligere støjberegninger og fandt at kunne inddrage de nye oplysninger, da nævnet som administrativ rekursinstans ligesom myndigheden selv var forpligtet at foretage en realitetsprøvelse af de indsamlede oplysninger og en overvejelse af, hvorvidt disse om nødvendigt burde suppleres med yderligere informationer. Nævnet fandt herefter, at støjberegningerne fra oktober 2020 udgjorde en tilstrækkelig beskrivelse af støjen ved de tre ejendomme, selv om hverken støjberegningerne i VVM-redegørelsen eller beregningerne fra oktober 2020 opfyldte kravene i vindmøllebekendtgørelsens § 4, stk. 1 og 2, da hustandsmøllerne henholdsvis støjbelastningen fra lavfrekvent støj ved to ejendomme ikke var medtaget heri. Med henvisning til kommunens supplerende støjberegninger fra december 2021 viste, at grænseværdierne kunne overholdes ved ejendommene, fandt nævnet dog, at VVM-tilladelsen ikke led af væsentlige mangler som følge af den manglende inddragelse af støjbidraget fra husstandsmøllerne. I forhold til afværgeforanstaltningerne for flagermus lagde nævnet til grund, at vilkåret ikke omfattede vindmølle nr. 10, fordi afstanden fra mølletårnet til nærmeste læhegn var større end 50 meter. Nævnet bemærkede i den forbindelse, at kommunen efterfølgende havde oplyst, at læhegn skulle fjernes i en afstand af 50 meter fra vindmølle nr. 11, men at der først ville stilles vilkår herom ved meddelelse af byggetilladelse til projektet. Nævnet fandt, at kommunen ikke herved i tilstrækkeligt omfang havde sikret sig, at projektet ikke ville beskadige eller ødelægge yngle- og rasteområder for flagermus, når vindmøllerne nr. 10 og 11 var i drift. Nævnet lagde vægt på, at der ved en foretaget flagermusundersøgelse fra 2016 var registreret seks forskellige flagermusarter i nærhed af projektområdet i yngleperioden og i efteråret, og at der i forbindelse med vilkåret om monitering var foretaget endnu en flagermusundersøgelse i 2019, hvor der blev registreret ni forskellige arter i yngleperioden og otte arter i unge- og træktiden. Nævnet fandt, at kommunen ikke havde oplyst sagen tilstrækkeligt til med den fornødne sikkerhed at udelukke, at disse områderne udgjorde faktiske yngle- eller rasteområde for flagermus, og at kommunen uden fyldestgørende oplysninger om potentielle yngle- eller rasteområde ikke kunne udelukke, at fjernelse af større dele af læhegnet ved vindmøllerne nr. 10 og 11 ville beskadige den økologiske funktionalitet af det formodede yngle- eller rasteområde. For med den fornødne sikkerhed at begrænse de skadelige virkninger af anlægget fandt nævnet herefter, at vilkårene skulle ændres således, at der alene skulle fjernes levende hegn omkring vindmøllerne 3 og 4, at vilkåret om montering bortfaldt, og at vindmøllerne 10 og 11 i stedet omfattedes af vilkår om driftsstop. For så vidt angik screeningafgørelsen fandt nævnet, at kommunen havde foretaget høring i tilstrækkeligt omfang. Nævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at den ændrede placering af transformerstationen ikke kunne forventes at få væsentlige indvirkninger på miljøet, da kommunen havde foretaget en vurdering af den visuelle påvirkning fra anlægget og på den baggrund vurderet, at idet transformerstationen placeredes længere væk fra nabobebyggelse end oprindeligt, ville den fremstå med en mere naturlig tilknytning til vindmølleparken. Miljø- og Fødevareklagenævnet kunne herefter ikke give medhold i klagen over screeningafgørelsen og stadfæstede VVM-tilladelsen med de anførte ændringer.
Kommentar: Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse forekommer tvivlsom på flere punkter. I forhold til lovgrundlaget har klagenævnet lagt til grund, at efter ikrafttrædelsesreglen i miljøvurderingslovens § 57, stk. 8, skal klagenævnets prøvelse af VVM-tilladelsen fra 2018 ske på grundlag af planlovens § 11 g, hvilket logisk må forudsætte, at kommunen meddelte VVM-tilladelsen efter planloven. Dette var imidlertid ikke tilfældet, da VVM-tilladelsen er meddelt efter miljøvurderingslovens § 25, hvilket forekommer velbegrundet, da projektet er ændret i forhold til det projekt, som var i offentlig høring i vinteren 2016/2017. Klagenævnet har i stedet valgt den særegne logik, at en afgørelse efter miljøvurderingslovens § 25 af klagenævnet bedømmes efter den tidligere planlovs § 11 g, hvorefter VVM-tilladelser blev meddelt som kommuneplantillæg, suppleret med en henvisning til den dagældende VVM-bekendtgørelse under planloven. Det forekommer endvidere noget anstrengt, at nævnet forudsætter, at de forholdsvis omfattende ændringer i 2018 af det projekt, der blev miljøvurderet i 2016, kunne ske, uden at der som minimum blev gennemført en ny VVM-screening, inden VVM-tilladelsen fra 2018 blev meddelt, jf. sag C-290/03 Barker, hvilket klagenævnet skal påse af egen drift. I denne sag er der så det supplerende element, at nævnet lægger til grund, ”at VVM-redegørelsen utvivlsomt ikke udgør et tilstrækkelig grundlag for at vurdere projektets støjmæssige konsekvenser i forhold til tre af boligerne”, men denne mangel anses for uvæsentlig. Tilsvarende afviste nævnet, at det kunne anses for en væsentlig mangel, at de støjberegninger, der lå til grund for VVM-tilladelsen, var mangelfulde, og at de efterfølgende støjberegninger i oktober 2020 også var mangelfulde, hvilket nævnet begrundede med, at kommunen i december 2021 havde indsendt supplerende støjberegninger, der overholdt lovgivningens krav. Selv om det er korrekt, at klagenævnet under en sag kan inddrage nye faktiske oplysninger, der er fremkommet under klagesagen, får forløbet i denne klagesag nærmest karakter af, at hvis sagen verserer længe nok i klagenævnet, kan kommune og bygherre fremsende alle de oplysninger, som manglede, da VVM-tilladelsen blev meddelt, og derved undgå ugyldighed. Dette forekommer meget vanskeligt at forene med formålet med VVM-direktivet og miljøvurderingsloven.