MRF 2021.184
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 31. maj 2021 (j.nr. 19/06805)
Ophævet og hjemvist VVM-tilladelse til Baltic Pipe-projektet, der skal forsyne Polen med naturgas fra Norge, da de i VVM-tilladelsen fastsatte afværgeforanstaltninger af hensyn til levesteder for bilag IV-arterne birkemus, hasselmus og flagermus ikke fandtes tilstrækkelige.
Miljøstyrelsen meddelte i juli 2019 VVM-tilladelse til Energinet til etablering af Baltic Pipe-projektets landdel fra Houstrup Strand til Faxe Syd-tilslutningspunktet. Projektet omfattede etablering af ca. 210 km gasrørledninger og skulle forbinde rørledningen Europipe II i Nordsøen med rørledninger i Polen. Projektet ville passere otte Natura 2000-områder, og VVM-tilladelsen var vedlagt en konsekvensvurdering, hvoraf fremgik, at projektet ikke ville skade Natura 2000-områderne. Det fremgik videre, at projektet ved passende brug af de i tilladelsens afsnit 1.4.13 foreslåede afværgeforanstaltninger ikke ville beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder for bilag IV-arterne birkemus, hasselmus og flagermus. Desuden fremgik det af VVM-tilladelsens vilkår 11, at anvendelsen af afværgeforanstaltninger skulle optimeres, når Energinet inden anlægsarbejdets begyndelse havde indhentet opdateret viden om de konkrete forekomster af beskyttede arter i området. Det fulgte endvidere af tilladelsens støjvilkår, at underboringsarbejde så vidt muligt skulle foregå mandag til fredag i dagtimerne, at anlægsarbejderne ved ilandføringen af søledningen ved Lillebælt primært skulle foregå på hverdage i dagtimerne, og at støj uden for hverdage i dagsperioden ikke måtte overstige 40 dB(A). Afgørelsen blev påklaget af en nabo til projektet, der bl.a. anførte, at afværgeforanstaltningerne i tilladelsens afsnit 1.4.13 skulle præciseres, og at tilladelsens støjvilkår burde skærpes. Miljø- og Fødevareklagenævnet lagde til grund, at VVM-tilladelsen byggede på en forudsætning om, at de egnede lokaliteters økologiske funktionalitet som yngle- eller rasteområde for birkemus ville kunne opretholdes ved en optimeret anvendelse af de i tilladelsen nævnte afværgeforanstaltninger. Nævnet konstaterede, at tilladelsens afværgeforanstaltninger for birkemus navnlig sigtede mod at undgå direkte skade på enkeltindivider. Derimod var der ikke integreret afværgeforanstaltninger, som tog sigte på at opretholde lokaliteternes økologiske funktionalitet som yngle- eller rasteområder som sådan, selv om gravearbejdet blandet andet kunne medføre, at reder og overvintringslokaliteter ville graves væk. Nævnet bemærkede, at Energinet havde besluttet at etablere erstatningsbiotoper, der kunne sikre den økologiske funktionalitet. Nævnet lagde herefter til grund, at bortgravningen af de mulige redesteder ville medføre skade på lokaliteten, som alene ville kunne afværges ved etablering af erstatningsbiotoper. Nævnet fandt imidlertid, at etablering af erstatningsbiotoper ikke indgik blandt de afværgeforanstaltninger, der lå til grund for konsekvensvurderingen, ligesom etablering af erstatningsbiotoper heller kunne ikke anses for en optimeret anvendelse af de allerede forudsatte afværgeforanstaltninger, jf. vilkår 11. Hvad angik påvirkningen af hasselmus, fandt nævnet, at de beskrevne afværgeforanstaltninger ikke i sig selv ville kunne sikre opretholdelsen af den økologiske funktionalitet af lokaliteten som yngle- eller rasteområde, da den forudsatte etablerede vegetation først ville kunne tjene som levested for hasselmus efter en vis periode. Det forhold, at der ifølge vilkåret skulle ske udlægningen af kvasbunker kunne ikke kompensere herfor, da kvasbunkerne alene forudsattes at tjene som alternative overnatningsmuligheder i anlægsperioden. Det bemærkedes, at Miljøstyrelsen under sagen havde oplyst, at vegetationen vurderedes efter én vækstsæson at ville have samme kvalitet som levested som før anlægsarbejdet, men at dette krævede, at de plantede buske havde en minimumshøjde på 1,5 meter. Selv om det ikke kunne afvises, at den nye vegetation i så fald ville være etableret tilstrækkelig kort tid efter anlægsarbejdets startede til at opretholde lokalitetens fortsatte økologiske funktionalitet, fandt nævnet, at afværgeforanstaltningerne under alle omstændigheder ville være ændret i et omfang, hvor der ikke blot forelå en optimering af de oprindelige afværgeforanstaltningers anvendelse som forudsat i VVM-tilladelsens vilkår 11. I forhold til påvirkningen af flagermus fandt nævnet, at ingen af de foreslåede afværgeforanstaltninger tog sigte på helt at undgå fældning af hule træer, som kunne være rastested for flagermus, selv om det fremgik af konsekvensrapporten, at den økologiske funktionalitet af lokaliteten som yngle- eller rasteområde for flagermus i sådanne tilfælde ville kunne lide skade. Endvidere sigtede ingen af de foreslåede afværgeforanstaltninger på at opretholde den økologiske funktionalitet ved sikring eller etablering af andre egnede rastesteder i området. Nævnet konstaterede, at det ifølge konsekvensvurderingen skulle vurderes, om de fældede træer inklusiv store grene ville kunne flyttes og dermed stadig ville kunne være brugbare levesteder en årrække frem. Det ville i denne henseende blive vurderet, om de egnede træer havde betydning for hele bestanden, eller om der fandtes andre egnede træer, f.eks. i en nærliggende skov. Selv om det ikke kunne afvises, at fældede træer med hulheder i så fald ville kunne flyttes og fortsat anvendes af flagermusene i en periode efter indgrebet, fandt nævnet, at denne mulighed ikke indgik blandt de foreslåede afværgeforanstaltninger i VVM-tilladelsen, ligesom der ikke i konsekvensvurderingen var taget endeligt stilling til, om en sådan afværgeforanstaltning ville virke i praksis. Da der på tidspunktet for VVM-tilladelsens meddelelse ikke forelå den fornødne høje grad af sikkerhed for, at lokaliteternes økologiske funktionalitet som yngle- eller rasteområde for henholdsvis birkemus, hasselmus og flagermus ville kunne opretholdes ved hjælp af de i VVM-tilladelsen foreskrevne afværgeforanstaltninger, herunder ved en optimeret anvendelse heraf, led tilladelsen af en væsentlig retlig mangel. Hvad angik støjforholdene, fandt nævnet, der i miljørapporten i tilstrækkeligt omfang var redegjort for de støjmæssige forhold i forbindelse med underboring og ilandføringen ved Lillebælt, og at VVM-tilladelsens vilkår måtte anses for tilstrækkelige til sikring af, at forudsætningerne for vurderingen af de støjmæssige forhold ville opfyldes. Nævnet lagde herved vægt på, at der var foretaget beregninger, som viste, at støjgrænsen på 40 dB(A) ved anlægsarbejder uden for det i vilkåret fastsatte tidsrum ville overskrides. Da de kommunale myndigheder regulerede støj fra anlægsarbejderne, var der efter nævnets vurdering ikke grundlag for at opstille yderligere støjgrænser i tilladelsen for støjende aktiviteter, der foregik uden for dagperioden på hverdage. Miljø- og Fødevareklagenævnet ophævede herefter enstemmigt VVM-tilladelsen og hjemviste sagen til fornyet behandling.
Kommentar: Efter min opfattelse er afgørelsen i overensstemmelse med EU-Domstolens fortolkning af habitatdirektivets art. 12 og 16, men klagenævnet burde tydeliggøre, at det efter EU-Domstolens fortolkning af habitatdirektivets art. 16 er muligt at fravige den vidtgående beskyttelse i habitatdirektivets art. 12 med erstatningsbiotoper, men at dette ikke kan ske med mere ubestemte anvisninger. Om Miljø- og Fødevareklagenævnets forståelse af brugen af ”afværgeforanstaltninger” til at sikre den fortsatte økologiske funktionalitet af bilag IV-arters yngle- og rasteområder henvises i øvrigt til KFE 2019.694 med note 1. Baltic Pipe-projektet gav anledning til yderligere tre afgørelser samme dag fra det samlede Miljø- og Fødevareklagenævn, der i alle sagerne endte med, at klagenævnet ophævede VVM-tilladelsen til den i øvrigt strategisk vigtige gasledning med henvisning til beskyttelsen af bilag IV-arter (se j.nr. 19/06806, 19/06807 og 19/06809). Derimod afviste klagenævnet i formandsafgørelse af 18. marts 2020 en klage fra Middelfart Kommune, der havde gjort gældende, at gasledningsprojektet var i modstrid med Paris-aftalen, hvilket ifølge nævnet ikke udgjorde en retlig interesse, der kunne give klageret over VVM-tilladelser (j. nr. 19/06808). Retsvirkningerne af klagenævnets ophævelse af VVM-tilladelsen til landanlæggene for Baltip Pipe-projektet er, at Miljøstyrelsen må tage stilling til, om der skal ske fysisk lovliggørelse eller en retlig lovliggørelse, som vil kræve en ny miljøvurdering og offentlig høring, før der kan meddeles VVM-tilladelse. Herudover kan retsvirkningerne af ophævelsen af VVM-tilladelsen forekomme uoverskuelige for de ekspropriationer, der er gennemført i forbindelse med projektet, henholdsvis de ekspropriationer, der verserer for taksationskommissioner eller endnu ikke måtte være endelig afgjort. Den manglende VVM-tilladelse betyder således, at disse ekspropriationer som udgangspunkt er ugyldige, jf. f.eks. MAD 2019.163 Mfk, hvor ekspropriation til et kystbeskyttelsesanlæg blev ophævet, efter at klagenævnet havde ophævet VVM-tilladelsen, men denne del har Miljø- og Fødevareklagenævnet naturligvis ikke kunnet tage stilling til inden for rammerne af ovenstående sag.