MRF 2021.177
Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse af 9. april 2021 (j.nr. 18/05714 og 18/05736)
Ikke medhold i klage over kommunes afgørelse om ikke at meddele påbud om oprensning af offentligt vandløb, da det ville være regulering i medfør af vandløbslovens § 17. Ophævet og hjemvist afgørelse om dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 til oprensning på en anden strækning af vandløbet, da der ikke var foretaget en tilstrækkelig vurdering efter habitatbekendtgørelsens § 10, stk. 2, og der opstrøms var konstateret odder.
Sagen omhandlede vedligeholdelse af det offentlige vandløb Vester Nebel Å på vandløbsstrækning st. 3.500-4.200. Regulativ for Vester Nebel Å fra 1988 fastsatte bl.a., at vedligeholdelse af vandløbet skulle ”foretages ud fra ønsket om at bevare en naturlig tilstand med de angivne dimensioner som retningsgivende for vandløbets skikkelse”. Vester Nebel Å var beskyttet af naturbeskyttelseslovens § 3, ligesom flere arealer grænsende op til vandløbsstrækningen var registreret som eng, mose eller overdrev beskyttet af naturbeskyttelseslovens § 3. Derudover fremgik det af Danmarks Miljøportal, at Miljøstyrelsen i forbindelse med overvågning af bilag IV-arter i 2011 bl.a. havde konstateret ekskrementer af odder i Vester Nebel Å ca. 400 m nord for (opstrøms) den omhandlede strækning. E, der er ejer af en af de nærliggende ejendomme, mente, at kommunen som vandløbsmyndighed havde pligt til at oprense vandløbsstrækningen. Kolding Kommune traf den 31. juli 2017 i medfør af vandløbslovens § 12 og § 27 afgørelse om, at strækningen st. 3.500-3.800 i Vester Nebel Å ikke skulle oprenses, da en oprensning ville være en regulering i medfør af vandløbslovens § 17. Kommunen traf samtidig afgørelse om, at kommunen ville foretage en oprensning på strækningen st. 3.800-4.200. Da regulativet ikke stillede faste krav til vandløbets skikkelse eller vandføringsevne, havde kommunen vurderet, at det ville være bedst overensstemmende med vandløbslovens § 27, såfremt kommunen foretog en oprensning af vandløbsstrækningen, så vandføringsevnen fra tidspunktet for vedtagelsen af regulativet i videst muligt omfang blev bevaret. Kommunen meddelte samtidig dispensation til oprensningen i medfør af naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 1, jf. § 65, stk. 2, da oprensningen ikke kunne karakteriseres som almindelig vedligeholdelse, men efter kommunens opfattelse ville øge vandløbets samlede fysiske variation og dermed styrke grundlaget for miljømålet for vandløbet. Kommunen havde vurderet, at selve oprensningen ikke ændrede tilstanden af de tilstødende § 3-engarealer. E påklagede afgørelsen og gjorde bl.a. gældende, at kommunen ikke var afskåret fra oprensning på strækningen st. 3.500-3.800 som følge af vandløbslovens § 17, og at regulativet ikke udlagde vandløbsstrækningen st. 3.800-4.200 som et naturvandløb, men at der var faste krav til vandløbets bundkote og bredde, som kommunen skulle genskabe. Miljø- og Fødevareklagenævnet (formanden) fandt, at den af E ønskede oprensning for strækningen st. 3.500-3.800 ville medføre opgravning af vandløbets faste bund, og at dette var en ændring af vandløbets skikkelse og dermed en vandløbsregulering, som krævede tilladelse efter vandløbslovens § 17. Kommunen kunne derfor ikke pålægges at udføre den ønskede oprensning som led i kommunens vedligeholdelsespligt efter vandløbslovens § 31, hvorefter nævnet ikke kunne give medhold i klagepunktet. Kommunens oprensning af vandløbet på strækningen st. 3.800-4.200 krævede dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 1, inden oprensningens udførelse, da der ikke var sket vedligeholdelse af vandløbsstrækningen i over 25 år. Den planlagte oprensning kunne derfor ikke anses for sædvanlig vedligeholdelse, da der havde indfundet sig en ny § 3-beskyttet tilstand i vandløbet. Efter habitatbekendtgørelsens § 10, stk. 1, nr. 1, jf. § 7, stk. 2, nr. 1, kan der imidlertid ikke dispenseres fra naturbeskyttelseslovens § 3, hvis det ansøgte kan beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder i det naturlige udbredelsesområde for bilag IV-arter. Nævnet lagde til grund, at der levede oddere i projektområdet, og at kommunen bl.a. ikke havde redegjort nærmere for, om den økologiske funktionalitet kunne opretholdes. Kommunen havde derfor ikke foretaget en tilstrækkelig vurdering efter habitatbekendtgørelsens § 10, stk. 2, hvilket var en væsentlig retlig mangel. Nævnet ophævede og hjemviste herefter kommunens afgørelse om og dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3 til oprensning af Vester Nebel Å.