MRF 2020.24
Østre Landsrets dom af 27. oktober 2020, sag BS-59244/2019-OLR
(Gitte Rubæk Pedersen, Louise Saul og Mikael Skjødt (kst.))
B og C (adv. Anders Hessner) mod A (adv. Karoly Nemeth)
En tinglyst tilstandsservitut, der begrænsede byggeri på den tjenende ejendom med ejeren af naboejendommen som påtaleberettiget, kunne ikke håndhæves over for senere erhverver af naboejendommen, da servitutten var tinglyst uden samtykke fra kommunen som planmyndighed. Dissens.
B og C ejede et sommerhus beliggende på en lejet grund, der tilhørte D. A ejede en ejendom over for. I forbindelse med en købsaftale mellem A som køber og D’s far (DF) som sælger tinglystes en servitut i 1965, hvorefter DF og efterfølgende ejere ikke måtte udleje strandarealet foran parcellen bortset fra det eksisterende lejemål med sommerhus i dets nuværende form. Med et servituttillæg af 1977 anerkendtes bl.a. en udvidelse på ca. 4 m2. Samme år indgik D som udlejer en lejekontrakt med C’s far (CF), hvori det bestemtes, at enhver ændring af den bestående bebyggelse kun måtte ske efter godkendelse af ejeren. I 1982 fik CF efter ansøgning byggetilladelse fra kommunen til at ombygge og udvide sommeriset med ca. 3 m2. C og B erhvervede sommerhuset i 2000. Efter at have indhentet fuldmagt fra D ansøgte B kommunen om en byggetilladelse i 2018, hvilken kommune imødekom samme år. Herefter udtog A stævning mod B og C med påstand om at bortfjerne den nye tilbygning og mod D med påstand om at anerkende, at denne havde været uberettiget til at meddele fuldmagt til B og C. A gjorde overordnet gældende, at byggeriet var i strid med den servitutmæssige beskyttelse, der var indrømmet denne ved erhvervelsen af ejendommen. Alle tre sagsøgte påstod frifindelse. B og C gjorde overordnet gældende, at A ikke kunne påberåbe sig den pågældende servitutret over for B og C som lejere, mens D navnlig gjorde gældende, at A ikke kunne støtte ret på servitutten, og at D havde været i god tro. Den 26. juni 2018 afsagde byretten en kendelse, der stadfæstedes af Østre Landsret den 23. oktober 2018, hvorefter B og C fik forbud mod at lægge tagbelægning på sommerhuset og påbud om ophør med det igangværende byggeri. I sin dom lagde byretten til grund, at D var bekendt med servitutten, hvorefter sommerhuset skulle bevare sin oprindelige form. Eftersom servitutten var tinglyst på grunden, hvortil der var henvist i lejekontrakten, fandtes servitutten at være gældende for B og C, der som lejere ikke opnåede bedre ret end deres udlejer. Byretten fandt det dernæst bevist, at B og C i hvert fald siden 2009 havde været bekendt med servituttens indhold, idet A havde protesteret mod en ansøgning om byggetilladelse. Det forhold, at kommunen havde meddelt byggetilladelse i 2018, ændrede ikke herpå. Med henvisning til Højesterets dom i U 1973.503 fandt byretten, at den dagældende bestemmelse i landsbyggelovens § 4, stk. 2, alene varetog offentligretlige hensyn og ikke påvirkende servituttens gyldighed, idet kommunen ikke i mellemtiden havde benyttet muligheden for at slette servitutten i forbindelse med lokalplanvedtagelse. A fandtes ikke at have udvist passivitet ved ikke at have reageret på mindre udvidelser af sommerhuset, idet disse ikke påvirkede udsigten fra A’s ejendom. A fik derfor medhold i sin påstand over for D. I forhold til B og C fandt byretten, at servituttens formål om at sikre udsigt over Lillebælt ikke tilsagde, at enhver bygningsdel skulle fjernes som påstået. B og C dømtes i stedet til at ændre tagkonstruktionen på ombygningen, således at taget ikke kunne ses fra A’s sommerhus. B og C ankede dommen. A fastholdt sin påstand om nedrivning, men nedlagde subsidiær påstand om at stadfæste byrettens dom. Et flertal på to landsdommere lagde til grund, at servitutten fra 1965 og tillægget fra 1977 var udtryk for tilstandsservitutter, og at de var tinglyst uden samtykke fra de relevante myndigheder efter landsbyggelovens § 4, stk. 2, henholdsvis kommuneplanlovens § 36 (nu planlovens § 42). Flertallet fandt, at samtykke var en gyldighedsbetingelse, og at A derfor ikke kunne påberåbe sig servitutbestemmelserne over for B og C. Landsretten frifandt derfor B og C. En dissentierende landsdommer ville derimod stadfæste byrettens dom med den begrundelse, at B og C var klar over, at tilbygningen ville være i strid med servitutten, og at kommunen havde valgt ikke at ophæve servitutten som uforenelig med lokalplanen.
Kommentar: Dommen angår det komplicerede samspil mellem privatretlige servitutter og den planretlige regulering og specifikt kommunalbestyrelsens samtykke efter planlovens § 42 (tidligere kommuneplanlovens § 36 og endnu tidligere landsbyggelovens § 4, stk. 2). Retstilstanden må i forhold til, om kommunens samtykke er en gyldighedsbetingelse inter partes, anses for usikker, og dette ændrer dommen ikke på. I U 1973.503 H (kommenteret af Trolle i U 1973B.311) fastslog syv højesteretsdommere enstemmigt, at en utinglyst byggeservitut kunne gøres gældende over for en erhverver i ond tro, uanset at der ikke var meddelt samtykke efter § 4, stk. 2, i landsbyggeloven fra 1960. Med andre ord tillagdes det manglende samtykke ikke tingsretlig betydning, når den nye erhverver af den tjenende ejendom var i ond tro. Med kommuneplanlovens § 36, der er videreført som planlovens § 42, blev det udtrykkeligt præciseret, at kommunens samtykke er en gyldighedsbetingelse for en servitut. Der har på denne baggrund været enighed i juridisk teori om, at samtykket er en tingsretlig gyldighedsbetingelse, således at en kommende ejer af den tjenende ejendom kun er forpligtet af en tinglyst tilstandsservitut med bestemmelser, der kan reguleres ved lokalplan, hvis kommunen har meddelt samtykke, jf. ligeledes U 1991.781 Ø, og nu senest bekræftet af flertallets votum i denne dom, der dog forudsætter, at samtykkereglen i planlovens § 42 også gælder for tinglyste servitutter, før kommuneplanlovens § 36 trådte i kraft, hvilket flertallet nok burde begrunde. Men i den sammenhæng gør det ikke en forskel, om den nye erhverver af den tjenende ejendom er i ond tro, da ugyldighedsvirkningen efter § 42 i alle tilfælde vedrører den tingsretlige byrde, hvilket mindretallets votum ikke tager højde for. Det må endvidere anses for problematisk, at mindretallet mht. gyldighedsvirkning tillige fremhæver, at kommunen ikke har ophævet servitutten. Dels giver det ikke mening at ophæve en servitut, der er ugyldig, som fastslået af flertallet, og dels vil kommunen ikke kunne håndhæve en privatretlig servitut efter planlovens § 43, når kommunen har meddelt byggetilladelse til det servitutstridige byggeri. For en gennemgang af samtykkereglen i planlovens § 42, se Pagh: Fast ejendom – regulering og køb (3. udg.) 2017, s. 174 ff., hvor tillige er medtaget en gennemgang af de forskellige udlægninger i teorien om gyldighedsvirkning af kommunens samtykke.