WELMA's nyhedsbrev nr. 2 - 2016

Kære nyhedslæsere,

I dette nyhedsbrev bringer vi en introduktion til skyggedomsmetoden i studenterspecialer bachelor- og kandidatniveau, hvor WELMA har udvalgt de bedste skyggedomme for i år. Udover vores valg af interessante domme, er der som noget nyt nu også tilføjet et afsnit med nye publikationer udgivet af WELMA's forskere. 

Vi modtager gerne reaktioner på nyhedsbrevet, enten ved kontakt til WELMA's centerleder Prof. dr. jur. Mette Harlev, de enkelte forfattere, eller redaktionssekretær, Stina Hansen. 

Find kontaktoplysninger på ansatte

Indhold

1. Skyggedomme – studenterspecialer både på bachelor- og kandidatniveau
2. Danmark dømt for diskrimination af udlændinge, Biao v. Denmark.
3. Juridisk køn og fysisk køn
4. Back to business – EU-Domstolen i Alimanovic (c-67/14)
5. Nye publikationer

1. Skyggedomme - studenterspeciale både på bachelor- og kandidatniveau

I fagene grundlæggende socialret (kandidatniveau) og diskriminerings- og ligestillingsret (bachelorniveau) indgår undervisning i skyggedomsmetoden. Skyggedomsmetoden er en juridisk metodetilgang, som anvendes til at omskrive afgørelser eller domme, som kunne have fået et andet udfald, hvis andre argumenter eller retskilder var blevet inddraget og tillagt betydning. Skyggedomsmetodens formål er at tydeliggøre oversete og vigtige juridiske problemstillinger, hvilket gør metoden velegnet til et kandidatspeciale eller bachelorprojekt. På WELMA's hjemmeside vil vi i fremtiden publicere de bedste skyggedomme (bedømt til 10 og 12). 

Læs mere om skyggedomsmetoden

1.1. Dahlab v. Switzerland

Lucia Dahlab blev fyret som underviser i en folkeskole med den begrundelse, at hun bar hovedtørklæde under faglige opgaver, efter at have konverteret til islam i 1991. Dahlab gjorde gældende, at forbuddet mod at bære hovedtørklæde imens hun underviste, udgjorde en krænkelse af hendes ret til at manifestere sin religion i henhold til artikel 9 i EMRK. Sagen blev afvist af den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, da et forbud mod at bære hovedtørklæde i undervisningen kunne retfærdiggøres under henvisning til at statens uddannelsessystem ønskede at fremstå neutralt, og det mulige sammenstød mellem de studerende og forældrenes religion. Der blev lagt vægt på, at hovedtørklædet kunne anses som et kraftfyldt symbol, som var svært foreneligt med princippet om ligestilling mellem kønnene, og ikke-diskrimination. Det var uvist, hvilken indflydelse dette symbol kunne have på særligt unge børn. 

Læs skyggedommer Dina Hashems omskrivning af dommen 

Læs dommen Dahlab v. Switzerland

1.2. Husmordommen, U.2005.1741

En kvinde havde fået tildelt forhøjet almindelig førtidspension, men ønskede mellemste førtidspension. I bedømmelsesgrundlaget var der blevet lagt vægt på, at kvinden havde haft erhvervsmæssigt deltidsarbejde og husligt arbejde i hjemme. Dette betød, at hun skulle bedømmes som værende i supplerende erhverv fremfor fuldt erhverv. Kvinde gjorde gældende, at denne kategorisering var i strid med ligestillingsloven § 2 og direktiv om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring.  Højesteret konkluderede, at der ikke var sket en indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Skyggedommer Astrid Carvalho og Emine Muslii tydeliggør de diskriminationsretlige problemstillinger i deres omskrivning af dommen. Læs den her

2. Danmark dømt for diskrimination af udlændinge i Menneskerettighedsdomstolen: 28-årsreglen kunne ikke retfærdiggøres (Storkammerafgørelse Biao v. Denmark Appl. 38590/10)

En dansk statsborger, Ousmane Biao som oprindeligt var fra Togo, fik afslag på familiesammenføring med sin ghanesiske ægtefælle med den begrundelse, at deres samlede tilknytning til Danmark ikke var større end deres tilknytning til Ghana. Afslaget var givet med udgangspunkt i 28-årsreglen, som opstillede et tilknytningskrav for familiesammenføring, for den som ikke havde  været dansk statsborger i 28 år jf. udlændingeloven § 9, stk. 7.1

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol konstaterede, at der ved 28-årsreglen var tale om indirekte diskrimination på grund af etnicitet, eftersom størstedelen af de personer som fik tildelt dansk statsborger senere i livet havde anden etnisk oprindelse. Hovedformålet med reglen var kontrol med immigration og bedre integration. Domstolen fandt, at disse formål var baseret på spekulative argumenter. Set ud fra et integrationsperspektiv kunne et tilknytningsforhold ikke alene vurderes ud fra længden af dansk statsborgerskab, men skulle også inddrage andre forhold, såsom sprogkundskaber, viden om det danske samfund og evnen til selvforsørgelse mv. Tidligere havde reglen også omfattet danske statsborgere, men det blev ændret i 2004 for at sikre, at etniske danskere, der havde boet i et andet land havde mulighed for at vende tilbage med en ægtefælle eller samlever. Det var nemlig ikke tilsigtet, at reglen skulle ramme disse.

Domstolen lagde vægt på, at der i de danske lovforarbejder var argumenter, der byggede på fordomme om personer med anden etnisk baggrund bl.a. om deres ægteskabsmønstre. En sådan generel forudindtaget eller fremherskende fordom var ikke tilstrækkelig begrundelse for forskelsbehandling på grund af etnicitet. Domstolen kunne derfor konkludere, at den danske regering ikke havde fremlagt tungtvejende grunde der, uafhængigt af etnisk oprindelse kunne retfærdiggøre diskrimination.  28-årsreglen var derfor i strid med artikel 8 (ret til privatliv) sammenholdt med diskriminationsforbuddet i artikel 14 Menneskerettighedskonvention. Den danske højesteret havde i 2010 sagt god for 28-årsreglen i en 4-3 afgørelse: Jon Stokholm, Poul Dahl Jensen, Vibeke Rønne og Hanne Schmidt mod mindretallet  Torben Melchior, Peter Blok og Per Walsø (U.2010.1035H). 

(1) Loven blev ændret i år 2011 og kræver nu 26 års statsborgskab før tilknytningskrav ikke finder anvendelse.

Læs Menneskerettighedsdomstolens afgørelse 

3. Juridisk køn og fysisk køn 

Ligebehandlingsnævnets afgørelse vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det udgjorde forskelsbehandling på grund af køn, at klager ikke havde ret til at klæde om i kvinderne omklædningsrum i en svømmehal på trods af, at vedkommende havde fået bevilget et juridisk kønsskifte. I sagen har nævnet en klar sondring mellem kønsidentitet, og biologisk køn. Dette betyder, at det juridiske kønsskifte får en begrænset virkning.

Klager var blevet henvist til at benytte handicapomklædningen i svømmehallen, eftersom vedkommende stadig havde mandlige kønsorganer. Dermed var klager af den opfattelse, at køn var blevet sidestillet et handicap.

Ligebehandlingsnævnet konkluderede, at det var almindeligt at have kønsopdelte omklædningsrum, som var baseret på brugerens fysiske fremtoning som henholdsvis mand og kvinde. Selve tilbuddet om et separat omklædningsrum var ikke et spørgsmål om forskelsbehandling på grund af køn, men et spørgsmål om, at klager fysisk set ikke fremstod som en kvinde, hvorfor klager af blufærdighedsmæssige hensyn ikke kunne benytte kvindernes omklædningsrum.

Ligebehandlingsnævnets konklusion kan undre, fordi det der bliver tillagt betydning ved adgangen til de kønsopdelte omklædningsrummet netop er brugerens biologiske køn.  Denne forskelsbehandling ville dog kunne retfærdiggøres af blufærdigheds hensyn.

Læs Ligebehandlingsnævnets afgørelse

4. Back to business – EU-Domstolen i Alimanovic

Af lektor og ph.d. Catherine Jacqueson 

Afgørelsen i Alimanovic (C-67/14) om jobsøgendes adgang til sociale ydelser har været ventet længe. Den juridiske problemstilling var den samme som i Dano (C-333/14), men denne gang var det to svenskere med arbejde i Tyskland i 11 måneder, som ansøgte om tildeling af den tyske minimumsydelse. I Dano var der derimod tale om en kvinde, som ikke havde arbejdet i landet og som ifølge dommen heller ikke have hensigt eller mulighed for at gøre det. I Alimanovic fulgte Domstolen dog den linje den havde lagt i Dano. Adgangen til sociale ydelser fortolkes restriktivt og opholdsdirektivet synes at være den nye kerne i unionsborgerskabet. Domstolen fastslog nemlig, at de to ansøgere kunne nægtes adgang til sociale ydelser efter 6 måneders arbejdsløshed, og at bestemmelserne om unionsborgerskabet ikke kunne fungere som et redningsnet i den forbindelse.

Bevarelse af arbejdstagerstatus: Domstolen løsner beskyttelsen?

Først bekræfter EU-Domstolen at EU-borgere, som tidligere har været i arbejde i landet bevarer deres status som arbejdstagere efter de har mistet jobbet. Det fremgår dog af art. 7, stk. 3 i opholdsdirektivet, at beskyttelsen kan være tidsbegrænset. For beskæftigelse under 1. års varighed, bevares statussen kun for 6 måneder. Derfor var de tyske myndigheder berettiget til at stoppe betalingen af ydelsen efter den periode. Domstolens afgørelse er ikke overraskende, da den på det sidste udelukkende har fokuseret på opholdsdirektivet og en restriktiv fortolkning deraf. Afgørelsen er dog sværere at forene med Domstolens mere borgevenlig tilgang i Saint-Prix (C-507/12), hvor den fastslog at man kan beholde sin status som arbejdstager i andre omstændighederne end dem som er oplistet i direktivet.

Ingen hjælp fra bestemmelserne om unionsborgerskabet

Domstolen skulle også tage stilling til om Alimanovic familien var berettiget til ydelsen efter bestemmelserne om unionsborgerskabet, hvis de ikke længere kunne betragtes som arbejdstagere. Det grundlæggende spørgsmål var om den tyske minimumsydelse udgjorde en social ydelse i henhold til art. 24, stk. 2 i opholdsdirektivet, som jobsøgende kan udelukkes fra. I Vatsouras (C-22 & 23/08) som vedrørte den samme ydelse, havde Domstolen allerede udtalt at jobsøgende bør have lige adgang til ydelser, som letter adgangen til arbejdsmarkedet, og at en betingelse om at være arbejdsmarkedsparat kunne være en indikation derom. Domstolen gik dog en anden vej i Alimanovic og fastslog at der var tale om en social ydelse. Det var tilfældet selv om ydelsen både have til formål, (1) at sikre det minimumseksistensgrundlag, der er nødvendigt for at føre et menneskeværdigt liv, og (2) at lette adgangen til arbejdsmarkedet. Derfor var det lovligt at udelukke EU-borgere, som ikke længere anses som arbejdstagere fra adgangen til ydelsen.

Tilbage til start

I modsætning til Brey (C-140/12) var myndighederne ikke forpligtet til at foretage en konkret vurdering af af ansøgernes situation. Domstolen fandt nemlig at direktivet, som sikrer en gradvis besvarelse af arbejdstagerstatussen og tilknyttede sociale rettigheder allerede indeholder en sådan vurdering og bidrager til at forstærke retssikkerheden. Igen vidner denne tilgang om at opholdsdirektivet har indtaget første pladsen i sager om unionsborgerskabet. Til sidst bør det nævnes, at det følger af Domstolens dugfriske dom i Kommissionen mod Storbritannien (C-308/14), at det er tvivlsomt om jobsøgende har adgang til andre ydelser som f.eks. familieydelser på ligebehandlingsbasis. Dano, Alimanovic og Kommissionen v Storbritannien er alle tre bevis på, at der  ikke længere er meget beskyttelse at hente fra bestemmelserne om unionsborgerskabet. Arbejde synes mere eller minde at udgøre den eneste adgang for EU-borgere til sociale ydelser. Og selv dette er blevet kontroversielt, som det bl.a. klart fremgår af Brexit-situationen.  

Læs EU-domstolens afgørelse i Alimanovic (C‑67/14)

5. Nye publikationer

Bogudgivelser:

Karine Kim Egholm Elgaard: "Interaktionen mellem momsretten og indkomstskatteretten"

Adjunkt og post.doc. Karina Kim Egholm Elgaard, som er medlem af FIRE – Research Group for Fiscal Relations og WELMA – Retlige Studier i Velfærd og Marked, har udgivet sin ph.d.-afhandling om ”Interaktionen mellem momsretten og indkomstskatteretten”. Bogen fås fra DJØF Forlag

Artikler:

Catherine Jacqueson: “From negligence to resistance: Danish Welfare in the light of free-movement law”, European Journal of Social Security.

This article analyses the implications of EU free movement law on residence-based welfare rights in Denmark. It argues that EU law has not led to major legal and policy changes. Læs artiklen 

Catherine Jacqueson: “Back to business – The Court in Alimanovic” Tilgængelig her 

Signe Wesenberg-Lund: ”Massemediers betaling af udgifter på vegne af deres journalister - Skal parterne selv afgøre, om betalingen er en skattepligtig indkomst?” i Ugeskrift for Retsvæsen, U2016B.222

I artiklen analyseres Skatterådets bindende svar i SKM2015.598.SR (TfS 2015, 837) i relation til officialmaksimen og lighedsgrundsætningen med henblik på at vurdere, om der var tilstrækkelige holdepunkter for at fravige den retstilstand, som fremgår af SKM2014.506.SR (TfS 2014, 817). Det konkluderes, at rådet burde have fastholdt den hidtidige retsstilling. Desuden argumenteres der for, at afgørelsen udfordrer et moralsk princip om at den, der begår noget strafbart, må tage sin straf selv – at man netop ikke kan lade andre tage sin straf for sig.

Således indebærer SKM2015.598.SR, at hvis et massemedie betaler sin ansatte journalists udgifter i forbindelse med en straffesag mod journalisten til erstatning, godtgørelse og sagsomkostninger til skadelidte samt udgifter til hans advokat, som ikke kan henføres til straffesagen, så er dette skattefrie indtægter for ham. Læs artiklen (karnov-login påkrævet)

Venlig hilsen

WELMA - CENTER FOR RETLIGE STUDIER I VELFÆRD OG MARKED

KØBENHAVNS UNIVERSITET. Studiestræde 6, 1455 København K.

+45 35 32 26 26 - jura.ku.dk/welma

Se tidligere nyhedsmails



For at besvare denne email skriv til welma@jur.ku.dk

Afmeld nyhedsbrevet

Sendt d. 04. august 2016