MRF 2022.44

Retten i Roskildes tilkendegivelse af 3. juni 2022, sag BS-53132/2019-ROS

A (adv. Timm Braun) mod Planklagenævnet (adv. Kim Christian Højmark)

Landzonetilladelse til opstilling af husstandsmølle ophævet og hjemvist til Planklagenævnet, da nævnet ikke i tilstrækkeligt omfang havde taget højde for risikoen for forøgelse af uforsætlige drab af flagermus i området, og da ophængning af flagermuskasser ikke ville reducere dødeligheden.

Sagen angik opstilling af en 25 m høj husstandsmølle placereret ca. 20 m fra en eksisterende ladebygning på E’s ejendom. I april 2016 meddelte Stevns Kommune landzonetilladelse til møllen, hvilket blev ophævet og hjemvist af Planklagenævnet i december 2017 (NMK-31-02005) grundet manglende vurdering af projektets konsekvenser for ni bilag IV-arter (flagermus). I maj 2018 meddelte kommunen fornyet landzonetilladelse til møllen og traf samtidig screeningsafgørelse om, at husstandsvindmøllen ikke var VVM-pligtig. For så vidt angik påvirkningen af bilag IV-arter vurderede kommunen, at en række flagermusarter ville kunne blive ramt af en møllevinge under deres fouragering, men at der ville være tale om ganske få individer, hvorfor den økologiske funktionalitet for flagermusene ville blive opretholdt. For at minimere en eventuel skadepåvirkning fastsatte kommunen vilkår om, at der blev opsat 1-5 isolerede flagermuskasser. Også denne afgørelse blev påklaget af en række naboer og Danmarks Naturfredningsforenings lokalafdeling til Planklagenævnet, der den 22. marts 2019 stadfæstede kommunens afgørelse (se MAD 2019.36 Pkn). Nævnet bemærkede bl.a., at det ud fra sagens oplysninger fremgik, at der forekom flagermus på eller ved ejendommen, men at det var uklart, hvor disse i givet fald opholdt sig og fløj, hvor stor bestanden var, og i hvilket omfang der fandtes alternative opholdssteder og flyveruter i umiddelbar nærhed. Nævnet fandt derfor, at kommunen ikke i forbindelse med den nye afgørelse havde foretaget en egentlig vurdering af, om den mulige forekomst af flagermus burde føre til afslag på landzonetilladelse, eller om der burde stilles yderligere vilkår for at sikre bestanden, uanset den tidligere hjemvisning på spørgsmålet om bilag IV-arter. Da nævnet imidlertid ikke fandt det hensigtsmæssigt at hjemvise sagen til kommunen endnu en gang, foretog nævnet selv en vurdering i forhold til bilag IV-arter på det foreliggende grundlag, herunder de oplysninger som kommunen havde eftersendt i forbindelse med klagesagen. Nævnet vurderede, at kun et mindre antal flagermus i området ville blive påvirket af møllen, og at planhabitatbekendtgørelsen derfor ikke var til hinder for opstilling af møllen under forudsætning af, at der blev opsat mindst 2 isolerede vinterkasser til flagermus, hvorfor nævnet præciserede kommunens vilkår vedr. flagermuskasserne. Nævnet afviste endvidere at behandle klagepunkterne over kommunens VVM-screening, da dette henhørte under Miljø- og Fødevareklagenævnet. En af klagerne (A) indbragte Planklagenævnets afgørelse for domstolene. Under retssagen blev der udmeldt syn og skøn til belysning af møllens påvirkning af flagermusbestanden. Byretten fandt, at det var ubestridt, at Stevns Kommune udgjorde et vigtigt område for flagermus, og efter sagens oplysninger, herunder skønsrapporten, måtte det lægges til grund, at opsætningen af husstandsmøllen ville øge risikoen for uforsætlige drab af flagermus i området. Med henvisning til begrundelsen i Planklagenævnets afgørelse af 22. marts 2019 fandt retten, at nævnet ikke i tilstrækkeligt omfang havde taget højde for den risiko for forøgelse af uforsætlige drab af flagermus i området, som opførelsen af møllen kunne medføre. Retten bemærkede i den forbindelse, at der ikke var belæg for at vurdere, at ophængning af flagermuskasser kunne reducere dødeligheden af flagermus i området og derved sikre opretholdelsen af den økologiske funktionalitet af områdets bestand af flagermus. Da Planklagenævnets afgørelse derfor var truffet på et mangelfuldt grundlag, tilkendegav retten, at nævnets afgørelse ved en eventuel dom ville blive hjemvist til fornyet behandling i nævnet med henblik på yderligere belysning af forholdene vedrørende opretholdelse af den økologiske funktionalitet af områdets bestand af flagermus. Byrettens skriftlige tilkendegivelse blev efterfølgende tiltrådt af sagens parter.

Kommentar: Mens hjemvisningen af sagen til Planklagenævnet forekommer velbegrundet, giver sagsforløbet og byrettens tilkendegivelse anledning til flere bemærkninger. For det første fremgår det af kommunens landzonetilladelse og Planklagenævnets stadfæstelse, at der i forhold til vurderingen af påvirkningen af bilag IV-arterne blev taget udgangspunkt i, om husstandsmøllen kunne true opretholdelse af den økologiske funktionalitet for flagermusene/områdets flagermusbestand, og den samme formulering genfindes i byrettens tilkendegivelse. Denne opfattelse synes imidlertid at hvile på en principiel sammenblanding af forbuddene i habitatdirektivets art. 12, stk. 1, litra a) henholdsvis litra d). Efter litra a) er medlemsstaterne forpligtet til at forbyde alle former for forsætlig indfangning eller drab af enheder af bilag IV-arter i naturen, mens medlemsstaterne efter litra d) skal forbyde uagtsom beskadigelse eller ødelæggelse af yngle- eller rasteområder. Som det fremgår, er beskyttelsesobjekterne for de to forbud forskellige, idet litra a) er rettet mod indfangning og drab af individer af bilag IV-arter, hvorimod litra d) er en ”områdebeskyttelse”, der tager sigte på at beskytte arternes yngle- og rasteområder. For så vidt angår sidstnævnte har EU-Domstolen fastslået, at beskyttelsen principielt set gælder, uanset hvor mange enheder af den berørte art der findes i det pågældende yngle- eller rasteområde (jf. sag C-441/17, Kommissionen mod Polen (Białowieża-skoven), præmis 237), ligesom også forladte områder kan være beskyttet, hvis der er tilstrækkelig stor sandsynlighed for, at arten vender tilbage til området (jf. sag C-477/19, Grand Hamster I (MRF 2020.10)). I sag C-357/20, Grand hamster II (MRF 2021.198) udtalte Domstolen endvidere, at det afgørende kriterium for sondringen mellem beskadigelse henholdsvis ødelæggelse af et yngle- og rasteområde er ”graden af påvirkning af yngle- eller rasteområdets økologiske funktionalitet”, idet det navnlig skal sikres, at yngle- og rasteområderne ikke beskadiges eller ødelægges af menneskelige aktiviteter, således at disse områder fortsat frembyder de vilkår, der er nødvendige for, at denne dyreart inden for dette område kan raste eller yngle med succes (præmis 51-52). Kriteriet vedr. opretholdelsen af den økologiske funktionalitet relaterer sig således til området og ikke til bestanden af den pågældende bilag IV-art.

For det andet er det ikke korrekt, når byretten lægger vægt på, at opførelsen af husstandsmøllen kan medføre en risiko for uforsætlige drab af flagermus. Efter EU-Domstolens praksis foreligger det fornødne forsæt efter art. 12, stk. 1, litra a)-c), allerede, når opstilleren af vindmøllen i det mindste har accepteret muligheden for, at der kan ske drab eller forstyrrelse af bilag IV-arter (dvs. dolus eventualis – positiv indvilligelse), jf. sag C-221/04, Kommissionen mod Spanien, præmis 71, og de forenede sager C-473/19 og C-474/19, Föreningen Skydda Skogen (MRF 2021.35). I sagen om husstandsmøllen havde kommunen vurderet, at flagermus som følge af projektet ville kunne blive ramt af en møllevinge under deres fouragering, og en tilladelse til opstilling af vindmøllen vil derfor være udtryk for en forsætlig handling omfattet af art. 12, stk. 1, litra a)-c). Disse bestemmelser er i dansk ret ikke implementeret i planhabitatbekendtgørelsen, som Planklagenævnet med rette vurderede sagen efter, men derimod i artsfredningsbekendtgørelsens § 10, der administreres af Miljøstyrelse uden klageadgang, idet den generelle gennemførelse af art. 12 i naturbeskyttelseslovens § 29 a og den modsvarende dispensationsregel i § 65, stk. 3, ikke gælder, når forholdet er reguleret ved bekendtgørelse. Den nærmere sammenhæng med disse bestemmelser er hverken omtalt i Planklagenævnets stadfæstelse eller i byrettens tilkendegivelse.

Endelig kan det – for det tredje – nævnes, at det fremgår af sagens oplysninger, at Stevns Kommune forud for meddelelse af landzonetilladelse gennemførte en VVM-screening af projektet. Efter miljøvurderingslovens bilag 2, pkt. 3.j, er husstandsmøller med en totalhøjde på op til 25 meter ikke omfattet af kravet om screening, hvilket dog selvsagt ikke udelukker, at projektet konkret kan have været omfattet af et andet listepunkt i bilag 2. Hjemvisningen af sagen til Planklagenævnet på spørgsmålet om projektets påvirkning af bilag IV-arter bør dog give anledning til, at kommunen genovervejer, om screeningsafgørelsen om ikke-VVM-pligt fortsat kan opretholdes, eller om det i lyset af de nye oplysninger er nødvendigt at gennemføre en fuld VVM. I så fald skal VVM-tilladelsen også indeholde en stillingtagen til påvirkningen af bilag IV-arter, som kræver tilladelse efter undtagelsen i habitatdirektivets art. 16, jf. sag C-463/20, Namur-Est Environnement (MRF 2022.11).

Link til byrettens tilkendegivelse.