5. juni 2020

Nyt juridisk princip identificeret

Folketingssalen
Fotograf: Christoffer Regild

Ny ph.d.-afhandling fra Det Juridiske Fakultet identificerer nyt juridisk begreb i den retorik, som politikere på tværs af europæiske lande har brugt for at få tildækningsforbud igennem.

En ph.d.-afhandling fra Det Juridiske Fakultet ved Københavns Universitet har undersøgt retorikken i retsafgørelser og forarbejder i forbindelse med tildækningsforbud i Danmark, Belgien, Frankrig, Tyskland, Schweiz og Østrig. Undersøgelsen viser, at politikerne på tværs af de europæiske lande anvender tilnærmelsesvis identiske påstande og argumenter i det lovforberedende arbejde:

"Jeg genfinder et princip om 'at leve sammen'. Det er en helt ny opfindelse i juridisk sammenhæng. Det bryder med konkrete juridiske principper som fx proportionalitetsprincippet, vi i liberale demokratier almindeligvis trækker på for at sikre kvalitet i lovgivningen og begrænse magtmisbrug, siger Malthe Hilal-Harvald, der er forfatter til ph.d.-afhandlingen Militant Constitutional Identity: A Theoretical Framework for the European Laws on Headscarves and Face Veils.

Forestillingen om det gode liv

Princippet om 'at leve sammen' er et ideologisk princip, der giver det kulturelle flertal mulighed for at håndhæve sine præferencer over for minoriteter. Med princippet om 'at leve sammen' får flertallet mulighed for at udtrykke og udbrede sin egen moral for, hvordan alle bør leve og interagere i samfundet:

"Som nation er der ikke noget i vejen for, at vi har forestillinger om, hvad det vil sige at leve sammen. Problemet opstår, når vi dikterer andre, hvad det gode liv er. Det liberale demokrati er normalt kendetegnet ved, at det er individet, der har beføjelsen til at beslutte, hvad det gode liv er, og hvordan de agter at forfølge det. Forudsat at det ikke skader andre selvfølgelig. Ved at gøre 'at leve sammen' til et juridisk princip, giver vi det kulturelle flertal mulighed for at håndhæve sine præferencer overfor uvillige minoriteter uden tilstrækkelig begrundelse", forklarer Malthe Hilal-Harvald.    

I Danmark fandt Malthe Hilal-Harvald bl.a. princippet om 'at leve sammen' genspejlet i debatten i Folketinget tilbage i 2018. Her behandlede politikerne lovforslag om et forbud mod på offentligt sted at bære beklædningsgenstande, som skjuler ansigtet. Det såkaldte tildækningsforbud. Som eksempel kunne man bl.a. høre daværende Justitsminister sige:  

"Vi siger nej til, at vi i Danmark møder hinanden med ansigtet skjult, fremmedgørende og fremmedgjort. Vi siger nej til omvandrende symboler på parallelsamfund og et Skyggedanmark uden for lov og orden. Vi siger nej, fordi det ikke stemmer overens med vores sammenhængskraft i Danmark eller respekten for vores fællesskab at møde hinanden med ansigtet skjult".

Selve den lovtekst, der udgår tildækningsforbuddet, er neutral. Men i det lovforberedende arbejde kan der ifølge Malthe Hilal-Harvald observeres et ønske om at begrænse muslimers udøvelse af deres religion:

"Forarbejderne og de forudgående debatter i Folketinget afslører en retorik, der peger på, at ansigtssløret ses som et synligt tegn på islam, der er konstrueret som symbol på en undergravende ideologi og en krænkelse af flertallets måde 'at leve sammen'" på, siger Malthe Hilal-Harvald.

Næsten identiske påstande og argumenter genfinder Malthe Hilal-Harvald hos mange andre europæiske politikere:

"Juridisk set er det helt legitimt at lovgive med forbud, hvis der er et trusselselement mod samfundet eller individer. Det så vi bl.a. under fascismen. I undtagelsestilstande er sikkerhed for det liberale demokrati og individet et legitimt mål i sig selv. Problemet med tildækningslovene flere steder i Europa er, at der ikke er et reelt trusselselement. I Danmark er der fx et fåtal af burkaklædte, og de har aldrig udtrykt ønske om at omstyrte noget eller skade andre", forklarer Malthe Hilal-Harvald.

Kontrolinstans løber fra sit ansvar

Ifølge Malthe Hilal-Harvald er det, de danske og europæiske politikere har gjort, at de har lånt retorikken fra en undtagelsestilstand og overført det til en situation uden trussel. Ved at låne undtagelsestilstandens retorik er det lykkedes dem at tilsidesætte helt grundlæggende juridiske principper:

"Det er lykkedes politikerne at signalere, at lovene er nødvendige for at sikre det liberale demokrati. Menneskerettighedsdomstolen, der ellers er sat i verden for at sikre borgernes rettigheder, går nødigt ind i disse sager. Det viste sig bl.a. i en sag fra Frankrig, hvor en kvinde med slør klagede til menneskerettighedsdomstolen over det franske tildækningsforbud fra 2010. Domstolen afgjorde, at den franske lov er en berettiget begrænsning af retten til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed på grundlag af princippet om 'at leve sammen'. Afgørelsen faldt uden at domstolen foretog en dybdegående proportionalitetsanalyse", siger Malthe Hilal-Harvald.

Fra et juridisk perspektiv kan et af problemerne ved princippet om 'at leve sammen' være, at det er vagt defineret og ikke materielt som fx proportionalitetsprincippet, hvor der er tale om indholdsmæssige krav til lovgivningen og dens anvendelse:

"Den mest indflydelsesrige menneskerettighedsdomstol i verden giver sin velsignelse til, at politikerne kan anvende 'at leve sammen'-princippet. Problemet er, at princippet potentielt kan tjene som retorisk værktøj til at regulere enhver menneskelig adfærd kun på grundlag af et bestemt syn på, hvad der vil sige at leve på den 'rigtige måde', siger Malthe Hilal-Harvald.

Undtagelsen, der bekræfter reglen

Den tendens som Malthe Hilal-Harvald observerer i det lovforberedende arbejde forud for tildækningsforbuddene er ikke nødvendigvis repræsentativ for den måde, politikere normalt lovgiver om religiøse forhold. Malthe Hilal-Harvald sammenholder i sin ph.d.-afhandling tendensen med, hvordan europæiske politikere diskuterer lovgivning om mandlig omskæring. Han har kigget på debatten i Danmark, Belgien, Frankrig, Tyskland, Schweiz og Østrig, og den viser, at i den udstrækning politikere overhovedet har behandlet spørgsmålet, har de retfærdiggjort deres modvilje mod at begrænse mandlig omskæring med de samme argumenter, der netop blev brugt til at vedtage tildækningsforbud. Fx var det vigtigste argument for at legalisere mandlig omskæring i Tyskland ifølge Malthe Hilal-Harvald: "at sikre det jødiske og muslimske religiøse liv".

Tyskland: Forfatningsdomstolen har forhindret generelle tildækningsforbud

Tyskland er det eneste af de lande i Europa, som Malthe Hilal-Harvald har undersøgt i sin ph.d.-afhandling, der ikke har vedtaget generel tildækningslovgivning. Grunden til dette skal ifølge Malthe Hilal-Harvald findes i den tyske forfatningsdomstol, der sikrer, at principperne i den tyske forfatning overholdes. Den tyske forfatningsdomstol har netop insisteret på at undersøge den politiske retorik i det lovforberedende arbejde, og de har foretaget dybdegående proportionalitetsanalyser. På det grundlag er tildækningslovene afvist.

Kan eksemplet fra Tyskland overføres til andre lande?

Ifølge Malthe Hilal-Harvald er den tyske forfatningsdomstol den stærkeste og mest modige af sin art i Europa, hvis ikke hele verden. Domstolen har modet og legitimiteten til at gå ind i politiske sager. Det sås bl.a. under den første tørklædesag i Tyskland i 2003. Her blev forfatningsdomstolen kritiseret for at overlade et for stort skøn til politikerne. Sådan en kritik af domstolen ville skure i ørene på danske politikere, hvor holdningen er, at domstolene skal holde sig fra politiske sager. Ifølge Malthe Hilal-Harvald er det derfor ikke umiddelbart åbenlyst, at en lignende domstolspraksis kan fungere som eksempel for domstole i andre europæiske lande.

Om undersøgelsen

Ph.d.-studerende Malthe Hilal-Harvald har undersøgt retorikken i retsafgørelser og forarbejderne i forbindelse med såkaldte tørklæde- og burkaforbud i Danmark, Belgien, Frankrig, Tyskland, Schweiz og Østrig. I Vesteuropa har vi i de seneste årtier set love og andre retsakter, hvis formål har været at begrænse visse islamiske praksisser. Forskere fra sociologi og statskundskab har længe undersøgt, hvorfor denne udvikling finder sted. Ved at trække på begreber fra politisk teori i en komparativ forfatningsretlig undersøgelse sætter Malthe Hilal-Harvald udviklingen i juridisk sammenhæng.